Cómo citar este artículo: Olivares, N. E. (2023). En defensa de un control republicano reflexivo de constitucionalidad. Un análisis comparativo de las propuestas de Tom Hickey y Richard Bellamy. Revista Perspectivas de las Ciencias Económicas y Jurídicas. Vol. 13, N° 2 (julio-diciembre). Santa Rosa: FCEyJ (UNLPam); EdUNLPam; pp. 101-123. ISSN 2250-4087, e-ISSN 2445-8566.

En defensa de un control republicano reflexivo de constitucionalidad. Un análisis comparativo de las propuestas de Tom Hickey y Richard Bellamy^[1]

In defense of a reflexive republican constitutional review. A comparative analysis of Tom Hickey and Richard Bellamy’s proposals.

Em defesa de um controlo republicano reflexivo da constitucionalidade. Uma análise comparativa das propostas de Tom Hickey e Richard Bellamy.

Resumen: Este trabajo se centra en el análisis de una institución política compleja y relevante: la revisión constitucional. En términos generales, se evalúa su legitimidad democrática desde una perspectiva filosófica normativa que coincide con un enfoque republicano contemporáneo. Más precisamente, se reconstruye los principales conceptos republicanos representativos de Philip Pettit y se analiza comparativamente las propuestas teóricas de Richard Bellamy y Tom Hickey. Finalmente, se aportan cuatro argumentos en defensa de un posible enfoque alternativo que compromete al autor con una concepción republicana reflexiva y un sistema de revisión constitucional multisituado.

Palabras clave: control de constitucionalidad; legitimidad democrática; republicanismo representativo; republicanismo reflexivo; diseño multisituado.

Abstract: This paper focuses on the analysis of a complex and relevant political institution: constitutional review. Broadly speaking, its democratic legitimacy is evaluated from a normative philosophical perspective that matches with a contemporary republican approach. More precisely, it reconstructs the main representative republican concepts of Philip Pettit and comparatively analyzes the theoretical proposals of Richard Bellamy and Tom Hickey. Finally, four arguments are provided in defense of a possible alternative approach that commits the author to a reflexive republican conception and a system of multisituated constitutional review.

Keywords: constitutional review; democratic legitimacy; representative republicanism; reflexive republicanism; multi-situated design.

Resumo: Este artigo se concentra na análise de uma instituição política complexa e relevante: a revisão constitucional. Em termos gerais, sua legitimidade democrática é avaliada a partir de uma perspectiva filosófica normativa que coincide com uma abordagem republicana contemporânea. Mais precisamente, ele reconstrói os principais conceitos republicanos representativos de Philip Pettit e analisa comparativamente as propostas teóricas de Richard Bellamy e Tom Hickey. Por fim, são apresentados quatro argumentos em defesa de uma possível abordagem alternativa que compromete o autor com uma concepção republicana reflexiva e um sistema de revisão constitucional multissituada.

Palavras-chave: controlo da constitucionalidade; legitimidade democrática; republicanismo representativo; republicanismo reflexivo; concepção multissituada.

El presente trabajo de investigación pretende testear dos intuiciones y dos hipótesis, las cuales se enuncian a continuación.^[2]

Por un lado, la primera de las intuiciones es que el republicanismo ha logrado el respeto y consideración de diversos y renombrados pensadores políticos que no se contentan ni con asumir, ni con criticar la adopción de un enfoque liberal (Skinner, 1998). La segunda de dichas intuiciones es que el control de constitucionalidad es uno de los arreglos institucionales políticos más estudiados. En este sentido, numerosos filósofos políticos contemporáneos como John Rawls, Ronald Dworkin, Jürgen Habermas, Cristina Lafont, Seyla Benhabib, Carlos S. Nino, Cristopher Zurn y Eric Ghosh; Sebastián Linares y José Luis Martí, entre otros, han analizado las complejas justificaciones normativas y diversos diseños institucionales que la revisión constitucional podría adoptar. Ciertamente, Tom Hickey y Richard Bellamy no escapan de dicha preocupación filosófica política. Ambos reconocidos analistas presentan sus propios argumentos normativos y diseños institucionales teniendo por base común la concepción republicana representativa defendida por Philip Pettit, aunque con variaciones.

Por otro lado, en cuanto a las hipótesis teóricas generales que estructuran el presente trabajo académico, cabe afirmar que estas fueron dos, a saber: H1) el modelo republicano reflexivo sustentado sobre los principios de no dominación, reciprocidad y participación resulta más deseable que el modelo republicano representativo de Philip Pettit, defendido también por Tom Hickey y Richard Bellamy; y H2) el diseño institucional de control de constitucionalidad multisituado deliberativo satisface más apropiadamente los requisitos impuestos desde una concepción republicana de lo político, que el diseño judicial de Tom Hickey y el diseño parlamentario de Richard Bellamy.

A partir de dichas intuiciones e hipótesis, en este trabajo presentaré ciertos presupuestos del republicanismo representativo de Philip Pettit y analizaré ciertos argumentos ofrecidos por Tom Hickey y Richard Bellamy, señalando algunas posibles objeciones, dirigidas contra su compartida perspectiva democrática de tipo mayoritarista, representativista, no epistémica e institucional restringida. En contraposición, exploraré brevemente cuatro posibles argumentos en defensa de una concepción republicana reflexiva y un sistema deliberativo multisituado de revisión constitucional.

Actualmente, el filósofo político irlandés Philip Pettit es el pensador republicano representativo más relevante del mundo anglosajón (Watkins, 2015). Podemos resumir brutalmente su perspectiva normativa definiendo cinco conceptos, un diseño institucional y dos pruebas prácticas (Farrell, 2019).

En primer lugar, Pettit (2012) señala que la no dominación es el concepto más atractivo para definir un ideal normativo convincente de libertad. Define la no dominación como aquella situación en la que los ciudadanos desarrollan su vida sin estar sometidos al poder arbitrario actual o potencial de un Estado u otro individuo.

En segundo lugar, Pettit (2012) presenta su propia definición de legitimidad democrática, noción directamente relacionada con la no dominación. Este estándar se refiere a la aceptabilidad general de las normas, instituciones y medidas políticas por parte de los ciudadanos. Tal aceptabilidad depende de que los ciudadanos posean genuinamente la capacidad y la posibilidad de controlar la interferencia del Estado en sus vidas, ejerciendo influencia y dirección en los principales asuntos políticos. El estándar de legitimidad democrática promovería la existencia de un control ciudadano individualizado, incondicionado y efectivo sobre el accionar estatal.

En tercer lugar, la otra cara del principio de no dominación es para Pettit (2012) la justicia social. El criterio de justicia social podría entenderse como la capacidad de los ciudadanos para ejercer ciertas libertades básicas que se incluirían en el valor más general de la libertad como no dominación. El principio de justicia social fomenta la existencia de una infraestructura adecuada para una redistribución equitativa de esas libertades básicas. Conforme Pettit, el estándar de justicia social promovería la existencia de una forma sustantiva de igualdad de estatus entre ciudadanos.

En cuarto y quinto lugar, directamente entrelazados con su concepto de legitimidad democrática, Pettit (2012) afirma que debemos diferenciar entre influencia y control democráticos. Por un lado, el criterio normativo de influencia democrática se refiere a una distribución equitativa entre los ciudadanos afectados por el dictado de una norma, medida o institución política, de la capacidad efectiva para determinar el rumbo que tomará. El subprincipio de influencia democrática presupone la existencia de una ciudadanía informada y crítica capaz de identificar posibles direcciones políticas, así como de promover la que considere más adecuada. Por otro lado, el criterio normativo del control democrático se refiere al poder ciudadano efectivo para evaluar y editar indirectamente las normas, instituciones y medidas de gobierno, dependiendo de si son consistentes con los intereses generales deliberadamente determinados, es decir, con sus legítimos intereses políticos.

En términos de diseño institucional, Pettit (2012) se opone activamente a modelos institucionales influyentes y no influyentes. En lugar de ellos, defiende un diseño mixto al que llama modelo democrático dual. Según el filósofo, este tercer modelo institucional es superior a los dos anteriores, atento posibilitaría que en el corto plazo, aprovechando ciertas estructuras institucionales pluralistas, los ciudadanos elijan a sus representantes, los cuales decidirán sobre los principales temas de gobierno (dimensión autoral), mientras que a largo plazo, promoviendo ciertas estructuras institucionales deliberativas, algunos ciudadanos deliberarán efectivamente sobre ciertos temas específicos, estableciendo ciertos criterios evaluativos (dimensión editorial).

Finalmente, Pettit (2012), expresa que, desde una perspectiva republicana representativa, podemos proyectar dos pruebas prácticas para evaluar la calidad de las normas, instituciones y medidas políticas. En primer lugar, presenta la prueba del globo ocular (the eyeball test), que permitiría determinar de manera contextual el nivel de protección aceptable para hacer frente al peligro de la dominación. La prueba del globo ocular establece un umbral de aceptabilidad fijado o a fijarse en la conciencia pública, conforme el cual los ciudadanos deben poder mirarse a los ojos, siendo indeseable que enfoquen su mirada por encima o debajo de los otros, dado que ello sería indicio de una inequitativa distribución de poder. En segundo lugar, promueve la prueba de la mala suerte (tough luck test), la cual nos permitiría vislumbrar que, en un sistema republicano donde el control popular es genuinamente compartido por igual como lo requiere el ideal de no dominación, cuando los ciudadanos estén disgustados en instancias democráticas, tendrán buenas razones para ver sus derrotas no en términos de opresión política, sino como resultados de mera mala suerte, ineficiencia o falta de éxito.

Presentados los principales presupuestos de su republicanismo representativo, es correcto decir que numerosos pensadores contemporáneos han sido fuertemente influenciados por la perspectiva normativa de Pettit. Entre los adherentes a sus principales presupuestos podrían incluirse a Hickey y Bellamy. Sin embargo, si bien estos autores no discuten enfáticamente el ideal regulativo defendido por Pettit, igualmente presentan ciertas diferencias con el mismo, tanto en su lectura del ideal de no dominación, como en materia de diseño institucional. En los apartados subsiguientes, reconstruiremos aquellas semejanzas y diferencias tanto entre las obras de Hickey y Bellamy, así como entre estas y la de Pettit.

Con relación al ideal republicano de libertad política, Hickey (2016) ha afirmado que “ser libre, desde un enfoque republicano, implica gozar de una protección resistente contra la dominación, entendida como poder de interferencia sin control del que disfruta otro agente” (p. 794). Así, a diferencia de las tradiciones liberales o utilitarias, que definen la libertad política en términos de no interferencia, existiría en el republicanismo “una conexión conceptual entre libertad y democracia” (p. 794).

En cuanto al modelo de revisión constitucional a adoptar desde una perspectiva republicana representativa, Hickey (2016) se manifiesta en contra del constitucionalismo político defendido por Bellamy, el cual propone un modelo predominantemente parlamentario de revisión constitucional, enfatizando que existe cierta confusión entre republicanismo y parlamentarismo que debiera evitarse. El desconcierto, a juicio de Hickey, se originaría cuando de las premisas republicanas incontrovertidas conforme las cuales: a) debe rechazarse la existencia de un primigenio estado de naturaleza que postula a los derechos fundamentales como prepolíticos o inmutables; y b) los derechos deben ser comprendidos como mecanismos de reclamos esencialmente impugnables; algunos autores, como Waldron, concluyen: c) que ello nos comprometería necesariamente con la defensa de cierta soberanía parlamentaria.

Sin embargo, Hickey (2016) afirma que quienes, como Bellamy, asumen como propia la definición de democracia republicana de Pettit, en tanto control popular igualmente compartido, debieran asumir que, desde dicha perspectiva, el republicanismo posee a priori mayor afinidad con una comprensión de la democracia basada en valores, asociada con la propuesta institucional de Dworkin de adoptar un control judicial fuerte, en lugar de apoyarse en una comprensión procesalista de la democracia como la asumida por Waldron, quien atribuye al congreso la última palabra constitucional.

No obstante, Hickey (2016) argumenta en contra de un control judicial fuerte y a favor del nuevo modelo constitucional del Commonwealth, señalando que “el papel de los jueces bajo este modelo puede entenderse como una contribución a la aparición gradual de normas que son comúnmente reconocibles” (pp. 796-797). En esta misma dirección, aunque sin promover un foro ciudadano formal, enfatiza que “el pueblo debe tener la última carta de triunfo, la cual puede jugar ante un abuso de autoridad por parte del gobierno” (p. 802). Este enfoque requeriría “de una ciudadanía virtuosa y contestataria, inclinada a levantarse frente a la dominación, lo cual en términos institucionales sería promovido por la dispersión del poder a través de las distintas ramas del gobierno” (p. 802).^[3]

De este modo, para Hickey, en términos generales, la presencia de alguna forma de revisión judicial podría mejorar los razonamientos desarrollados en entornos no legales sobre desacuerdos jurídicos, o bien visibilizar diferentes argumentos en entornos legales, lo cual no implicaría afirmar que los parlamentarios electos sean por definición incapaces de colaborar en aquellos procesos deliberativos. En otros términos, dicho teórico advierte que quizás “el mejor formato institucional para la protección de los derechos, basado en la concepción republicana del control popular, podría combinar (…) foros contestatarios judiciales y parlamentarios” (2016, pp. 806-807).

Sin embargo, a diferencia de quienes defienden un modelo judicial fuerte, Hickey defiende un modelo judicial moderado, en el cual la predominancia de la palabra de los tribunales por sobre la del congreso solo sería ocasional y no estaría motivada en argumentos epistémicos. En términos más específicos, Hickey afirma que la justificación republicana de la revisión judicial no se sustenta en “la afirmación de que los jueces están en mejores condiciones para resolver disputas relativas a derechos, o que se podría llegar a un consenso racional en tales casos” (2016, p. 807), sino en que, mediante su accionar, los jueces podrían ofrecer un valioso foro deliberativo para la impugnación de normas legales de alcance controversial, o bien el refinamiento de aquellas otras cuya interpretación resulta discutible (aquí, como puede apreciarse, Hickey esboza una posible defensa de carácter no epistémico de un modelo judicial moderado, aunque no necesariamente débil, de control de constitucionalidad).

Acto seguido, Hickey enfatiza las diferencias entre un modelo fuerte y un modelo moderado de control judicial de constitucionalidad. Al respecto, señala que el modelo judicial moderado o político impuro por él defendido atendería adecuadamente a la existencia de desacuerdos razonables sobre derechos porque, “en caso de interpretaciones contrapuestas entre jueces y legisladores, privilegiaría la interpretación preferida por el agente que responde tanto en el foro parlamentario como en el electoral” (2016, p. 813). Por lo tanto, dicho modelo judicial moderado sería consistente con la comprensión republicana de los derechos como reclamos políticos especialmente relevantes pero controversiales. En otros términos, Hickey (2016) destaca que su modelo judicial moderado, a diferencia del modelo parlamentario puro o constitucionalismo político de Bellamy, así como del modelo judicial fuerte de Dworkin, garantizaría la existencia de cierta contestación factible, efectiva e independiente de ciertas resoluciones parlamentarias, sin emplear para ello una justificación normativa epistémica que se refiera al carácter de necesariamente correctas o superiores de dichas resoluciones.

Aquí podría interpretarse que Hickey defiende un modelo multisituado de control de constitucionalidad donde la revisión sería desempeñada por el congreso, el poder judicial y la ciudadanía. No obstante, dos pasajes precisos permiten falsear dicha lectura errónea.

Por un lado, señala que el “poder de los jueces sobre la legislación, siempre que esté adecuadamente restringido, puede entenderse como un componente inherente de la democracia misma en lugar de (…) una especie de mal constitucional necesario” (2016, p. 815), de manera que el control judicial de constitucionalidad desde un enfoque más amplio y estando adecuadamente restringido podría ser mentado como “una herramienta crítica, requerida para que el demos disfrute del tipo de kratos requeridos para que prevalezca la libertad como no dominación” (2016, p. 815). Empero, en el modelo propuesto por Hickey, la ciudadanía solo intervendría de forma indirecta por medio del accionar de parlamentarios y magistrados.

Por otro lado, afirma que existirían dos controles de constitucionalidad principales, uno de revisión judicial de las normas sancionadas por el parlamento, el cual generaría “un foro de impugnación centrado en los derechos que es inmune a ciertos tipos de influencias externas a las que están sujetos los agentes políticos”; y otro de revisión parlamentaria de las sentencias emitidas por los tribunales, que facilita “el surgimiento de ciertas consideraciones relevantes en un foro que es independiente del proceso electoral”, dejando así “la resolución final de los conflictos de derechos para el dominio político”, aunque aquí el autor no considera la posible inclusión en dicho diálogo de un foro formal ciudadano no parlamentario (Hickey, 2016, p. 816).

Sin embargo, como adelantamos en la introducción, y profundizaremos a continuación, Hickey explícitamente señala que, en el plano normativo ideal, asume un enfoque republicano representativo, no plenamente ciudadano participativo, y que en el plano normativo no ideal defiende un modelo judicial moderado de revisión constitucional sin sugerir la existencia de un foro ciudadano último de contestación de los argumentos parlamentarios y/o judiciales.

En tal sentido, el autor ha enfatizado que las instituciones contestatarias no electorales como los tribunales desempeñan un papel necesario en nuestros procesos democráticos actuales y complejos, enfatizando que “hay buenas razones por las que un modelo sólido de revisión judicial podría entenderse como una de esas instituciones”, insistiendo en que dichas razones son buenas “porque no son epistémicas: no entran en conflicto con el hecho de un desacuerdo razonable sobre cuestiones de derechos” (Hickey, 2019, p. 288).

Contrariamente a lo que afirma Bellamy, Hickey sostiene que las ideas de Pettit sobre la legitimidad democrática difieren notablemente de las de Rawls y Dworkin, y dan lugar a una serie de diferencias relevantes en asuntos de revisión judicial. De hecho, como Pettit, Hickey indica que le resulta atractivo, desde una perspectiva republicana representativa, adoptar un modelo moderado de control judicial (2019, p. 290).

Más precisamente, Hickey argumenta que existen algunas características de un modelo fuerte de revisión judicial que encajan perfectamente con los objetivos republicanos representativos. En términos particulares, afirma que su consistencia con la tradición republicana fluye de dos características principales de dicho diseño institucional: a) el hecho de que trabaja con los derechos fundamentales, humanos o constitucionales como puntos de partida; y b) el hecho de que es independiente a la política electoral (Hickey, 2019, pp. 300-301).

En este contexto, Hickey afirma que un modelo republicano de revisión judicial moderado podría pensarse como “un tipo distintivo de dispositivo contestatario dentro de un sistema democrático; uno que podría hacer contribuciones a esos objetivos de dirección popular tanto a corto como a largo plazo” (2019, p. 301).^[4]

Finalmente, para aclarar las implicancias institucionales de su propia perspectiva, Hickey expresa tres argumentos normativos contra el modelo político de revisión constitucional promovido por R. Bellamy.

El primer argumento indica que el diseño institucional no puede ser fijado en abstracto, sino que resultará de la consideración de una serie importante y diversa de variables históricas, sociales y políticas. Desde esta mirada situada, “las críticas de R. Bellamy siguen siendo muy importantes, sin embargo, no derrumban completamente la posibilidad de justificar un modelo fuerte de revisión judicial” (Hickey, 2019, p. 313).

El segundo argumento señala que si, como afirma Bellamy, el modelo fuerte de revisión judicial se erige en una fuente extraña a la voluntad popular de influencia sobre la resolución de cuestiones políticas públicas jurídicas, resulta entonces “difícil de ver cómo esta crítica se aplica tan enfáticamente a la supremacía judicial sin aplicarse también a la llamada forma débil de revisión judicial” supuestamente defendida por R. Bellamy (Hickey, 2019, p. 313).

El tercer argumento se relaciona con la prueba de la mala suerte de Pettit, e indicaría que, como ha dicho aquel referido filósofo irlandés, no es posible, como propone Bellamy, que todos los ciudadanos controlen “el contenido preciso de cada ley o ejercicio del poder público”, con lo cual no sería objetable “que, en cada área de la política, incluso el simple azar pueda determinar en última instancia qué política o decisión exacta selecciona el gobierno en los términos que le impone el pueblo” (Hickey, 2019, pp. 314-315).

A modo de aclaración inicial, podría señalarse que Bellamy considera que “constitucional en el sentido republicano debe ser entendido como aquello que proporciona arreglos políticos apropiados para una forma de autogobierno que evite la arbitrariedad y, por lo tanto, la dominación” (2008, p. 161). Así, desde una perspectiva republicana, “codificar tal sistema como parte de una constitución legal fija, sometiéndolo a una forma de revisión judicial” sería contradictorio a los objetivos republicanos (Bellamy, 2008, p. 161).

Bellamy adhiere a la postura expresada por Waldron (2005) de que todo arreglo político genuinamente democrático debe ser adecuadamente responsivo a las condiciones de la política, las cuales fijan ciertos límites de aceptabilidad general para las democracias contemporáneas occidentales. Es así como, haciendo propio dicho enfoque mayoritarista no ideal de lo político, Bellamy enfatiza cuáles serían aquellos estándares, criterios o requisitos que una norma, institución o medida democrática debiera satisfacer para ser adecuadamente responsiva a la configuración plural de nuestras sociedades, como señala Waldron, así como apropiadamente sensible a las exigencias republicanas de no opresión, destacadas por Pettit.

Al respecto, Bellamy (2008) afirma que para que un proceso sea consistente con las circunstancias de la política explicitadas por Waldron y el principio de no dominación defendido por Pettit, debe cumplir cuanto menos dos criterios. En primer lugar, “los ciudadanos tendrán que considerar que no existe ninguna diferencia de estatus entre ellos y otros responsables de la toma de decisiones, incluidos aquellos que pueden elegir como sus delegados” (p. 167). En segundo lugar, el motivo por el cual las opiniones de algunos ciudadanos podrían contar menos que las de otros en un proceso deliberativo real no podría ser el de que “algunas personas asumen una opinión correcta y otras una incorrecta” (p. 167). El proceso jurídico que, a juicio de Bellamy, cumpliría con ambos criterios sería el sistema democrático mayoritario emergente del voto.

Asimismo, Bellamy recuerda que Pettit sostiene que el gobierno arbitrario, ilegítimo, y la dominación política surgen cuando no existen garantías jurídicas de que los representantes políticos sean adecuadamente sensibles a los intereses comunes de las personas afectadas, así como “sugiere que un proceso de revisión judicial basado en derechos, complementado por diversos mecanismos democráticos impugnatorios, ofrece los medios más apropiados para lograr este objetivo” (Bellamy, 2008, pp. 168-169). De este modo, el éxito del argumento de Pettit se sostendría sobre la posibilidad de alcanzar “una explicación objetiva de los intereses comunes reconocibles y que aceptemos la legitimidad de un tribunal constitucional como su mejor guardián” (Bellamy, 2008, p. 169).

De forma opuesta a lo defendido en términos de diseños institucionales por Pettit, es que Bellamy ha defendido una particular perspectiva normativa a la que ha denominado constitucionalismo político. Este enfoque normativo sostiene que “para que todos los ciudadanos sean iguales ante la ley de una manera compatible con la libertad como no dominación”, las normas, instituciones y medidas jurídicas “tienen que estar bajo modalidades de influencia y control jurídico que solo pueden lograrse mediante una forma apropiada de democracia”, la cual “necesitaría satisfacer ciertas cualidades constitucionales, como el trato imparcial y equitativo de todas las partes interesadas” (Bellamy, 2019, p. 317).

Desde dicho punto de partida, Bellamy contrapone dos modelos de lo político constitucional que define como la antítesis entre un constitucionalismo legal, en el cual, a su juicio, debiéramos de inscribir a Pettit con Hickey, y un constitucionalismo político, donde estaría alojada la propia teoría de Bellamy. Por un lado, “el constitucionalismo legal tiene por meta principal garantizar un gobierno colocando diversos controles, vigilancias y límites a la política”, pero, “pasa por alto las formas en que tales limitaciones se incorporan y pueden incluso generar injusticias”. Por otro lado, “el constitucionalismo político aborda este dilema concentrándose en quién ejercen el poder y cómo lo hacen, en lugar de tratar a priori de circunscribir dónde se puede usar y con qué fines” (Bellamy, 2007, pp. 145-146).

En particular, Bellamy (2007) destaca que “el constitucionalismo legal intenta tomar ciertos principios constitucionales fundamentales fuera de la política, viéndolos como restricciones, objetivos y condiciones previas para el sistema político” (p. 147). Más precisamente, señala que el constitucionalismo legal emplea dos estrategias principales para despolitizar ciertos tópicos políticos de relevancia. Al respecto, dicho autor señala que, por un lado, la primera estrategia “consiste en tratar de establecer límites a la esfera política, designando ciertos valores y áreas de la vida que estarían más allá del ámbito de la política”, mientras que, por el otro, la segunda “consiste en aplicar una forma apolítica de política para discutir y resolver cuestiones particulares”. En ambos casos, Bellamy critica que “ninguna de los dos funciona. Por el contrario, ambas se ofrecen como fuentes potenciales de un gobierno arbitrario y de dominación” (p. 147).

Desde dicha perspectiva democrática mayoritarista, y desde una cartografía conceptual excesivamente dicotómica, Bellamy (2007) afirma que Pettit ha “supuesto que el constitucionalismo legal ofrece los mejores medios para garantizar que los gobiernos persigan políticas que traten a todos con la misma consideración y respeto” (p. 175). Sin embargo, la tesis de Pettit parecería sustentarse en una versión de la segunda estrategia despolitizadora, la cual promueve cierta actividad política deliberativa idealizada en la que ya “se han eliminado todas las fuentes de desacuerdo razonable”. Por el contrario, desde una perspectiva constitucionalista política, sensible a “las circunstancias no ideales de la vida social y política real”, Bellamy señala que tal estrategia despolitizadora “basada en resultados demuestra ser una fuente de dominación judicial” (p. 175).

Por el contrario, nuestra realidad política plural y compleja requeriría la implementación de “un proceso que permita a todos los ciudadanos contar por igual, incluso si no están de acuerdo con la decisión real. La democracia parece un mejor candidato para este papel que los tribunales” (Bellamy, 2007, p. 175). En síntesis, Bellamy (2019) afirma que “las democracias representativas parlamentarias, que implican elecciones libres y justas entre partidos en competencia y emplean un sistema de votación mayoritaria, poseen varias de las características requeridas” (p. 317).

Más precisamente, Bellamy considera que un modelo fuerte de revisión judicial es problemático desde una perspectiva republicana representativa. Al respecto, sostiene que, en el marco de tal arreglo institucional, “los ciudadanos siempre están dominados por estar sujetos a la voluntad arbitraria de los jueces, los cuales carecen de una forma adecuada de autorización y rendición de cuentas hacia aquellos ciudadanos” (p. 318).

De forma más contundente aún, en la consideración de Bellamy (2019) hay argumentos teóricos y normativos no controversiales para afirmar que “la regla de la mayoría debe promover tanto la equidad como la justicia en la concesión y protección de los derechos de todos, siendo esta lógica más limitada en el caso de los tribunales” (p. 321). En otros términos, en una defensa del sistema democrático mayoritario, Bellamy afirma que permite en términos procedimentales compartir el poder de una forma equitativa, proporcionándonos así el estatus igualitario requerido por la prueba del globo ocular, a la vez que en términos de resultados nos permitiría desarrollar medidas más equitativas, lo cual le permitiría pasar la prueba de la mala suerte (p. 321).

Así, teniendo en cuenta las pruebas propuestas por Pettit, Bellamy cuestiona la perspectiva de Hickey de la siguiente manera: ¿los integrantes del Poder Judicial tienen mayor legitimidad como intérpretes constitucionales que los legisladores? Inmediatamente Bellamy (2019) advierte que una respuesta afirmativa a dicha incógnita solo puede justificarse “idealizando el funcionamiento del proceso judicial, para que se convierta en un modelo verdaderamente democrático (...) al tiempo que demoniza el funcionamiento del proceso político” (p. 322).

La igualdad política, en los términos democráticos mayoritaristas que Bellamy propone, estaría directamente reñida con el modelo judicial fuerte de revisión constitucional, atento que las y los magistrados no se ven a sí mismos como iguales a los ciudadanos políticos, sino que reclaman un estatus diferente. Diversos jueces consideran que “su papel como guardianes constitucionales a menudo se justifica en términos de que son un control sobre sentimientos populistas irracionales, egoístas o simplemente miopes”. Sin embargo, como bien señala Bellamy (2008), “no está claro qué fundamenta estas afirmaciones (…) los desacuerdos entre los jueces son a menudo tanto ideológicos, morales como legales” (p. 170).

Así, Bellamy (2008) se propone desmitificar la versión romantizada e idealizada de las cortes judiciales, afirmando que “lejos de estar por encima de la democracia, los tribunales colegiados suelen resolver sus desacuerdos no infrecuentes mediante los mismos procedimientos democráticos que dicen reemplazar: el voto mayoritario” (p. 170). Sin embargo, a diferencia de los representantes políticos electos, “los jueces no tendrían genuinos incentivos para escuchar todas las opiniones de sus conciudadanos” (p. 170).

Finalmente, a diferencia de lo señalado por Hickey, quien suscribe la postura asumida por Pettit, Bellamy se ha negado a asumir un republicanismo liberal como el que cree que adopta Pettit (2002), advirtiendo que su “principal diferencia con Pettit surge de que él (…) en lugar de realizar una crítica completa del liberalismo y comunitarismo, termina ofreciendo lo que equivale a una reelaboración republicana de los dos” (p. 271). A los ojos de Bellamy, e incluso habiendo sido reconocido por el mismo Pettit, “no hay nada aquí con lo que Rawls, por ejemplo, no esté de acuerdo”, echándose de menos en la obra de Pettit, dos elementos que harían de la tradición republicana una alternativa genuinamente distinta al liberalismo, a saber: “la visión maquiavélica de la inevitabilidad del conflicto y la necesidad de su gestión política; la visión marxista de la interrelación entre la libertad económica y social, por un lado, y la libertad política por el otro” (p. 273).

Retomando el hilo argumentativo de la introducción de este trabajo, procederé ahora a explicitar diversos argumentos dirigidos a justificar la adopción de una perspectiva republicana alternativa. Más precisamente, brindaré razones para asumir una concepción republicana reflexiva, considerablemente diferente del enfoque republicano representativo de Pettit, el cual es asumido parcialmente por Hickey y adoptado críticamente por Bellamy.

A continuación, procederé a precisar con más de detalle, cuáles serían los tres principios normativos que determinarían el contenido necesario, aunque no suficiente, de una concepción republicana reflexiva. Dicha trinidad normativa estaría integrada por los estándares de reflexividad normativa, reciprocidad ciudadana y participación ciudadana.

En primer lugar, el término reflexivo se refiere aquí a una forma particular de entender la idea de normatividad política que evita los extremos idealistas e hiperrealistas. Por un lado, el idealismo promueve la construcción de una teoría política ideal mediante una justificación completamente racionalista, rechazando la reducción de lo político a lo empírico real. Por otro lado, el hiperrealismo considera necesario trabajar únicamente con la realidad política específica de una determinada sociedad sin proyectar una normatividad idealista
(Forst, 2015).

El republicanismo reflexivo aquí defendido no propone la construcción abstracta de cierto utopismo político ni la defensa de una concepción hiperrealista de la política. En este sentido, considera que las nociones de legitimidad democrática y justicia social no surgen de lo que se aplica como tal a una sociedad determinada, sino de lo que debería valer como recíproco y general si todos los sujetos políticos en cuestión fueran libres, iguales y pudieran ser considerados como autores de las normas (Forst, 2015).

Por un lado, si bien determinadas utopías pueden a veces proporcionar algunos esquemas de comprensión o evaluación de normas, instituciones o medidas políticas, lo cierto es que en todos los casos donde se las convoca, no permiten resolver conflictos políticos sino eliminarlos mediante la aniquilación directa de las causas o motivos que los producen. Las utopías políticas sobrepasan con creces el contenido y alcance de los estándares normativos de legitimidad democrática y justicia social, atento proponen la adopción de un escenario donde ni siquiera hay desacuerdos políticos sobre el contenido y alcance de dichos estándares políticos (Forst, 2015). Por otro lado, si bien cierta dosis de escepticismo resulta saludable para desencantarnos de cierta visión romántica o naturalizada de la realidad política, lo cierto es que el escepticismo extremo o radical sobre la posibilidad misma de construir un sistema democrático justo y legítimo atenta contra las mismísimas nociones de convivencia y cooperación social (Estlund, 2011).

De este modo, el republicanismo reflexivo debe ser tenido como una teoría normativa intermedia entre los extremos del utopismo e hiperrealismo que prescribe ciertos estándares regulativos a los que debemos aspirar, siendo los mismos los de reflexividad, reciprocidad y participación ciudadana. Tales estándares normativos políticos no necesitarían ser cumplidos totalmente para poseer efectividad regulativa, sino que bastaría con lograr cierto cumplimiento parcial de los mismos en el plano empírico real (Estlund, 2011, p. 348).

En dicho entendimiento, el principio de reciprocidad ciudadana constituye un exigente, pero factible, estándar de legitimidad democrática que permite evaluar normas, instituciones y medidas políticas, siendo su contenido y alcance tanto moral como políticamente provisional. En este sentido, como puede apreciarse, el estándar de reciprocidad ciudadana proyectado desde una perspectiva republicana reflexiva es menos exigente que el criterio de participación irrestricta propio de un republicanismo radical como el defendido por Jordi Riba (2015); así como algo más exigente que el de influencia democrática defendido por el republicanismo representativo promovido en los trabajos de Pettit (2012). A diferencia de aquellos criterios normativos, el principio de reciprocidad ciudadana promueve un proceso de justificación cívica que está orientado por la idea de legitimidad provisional, no de activismo constante, ni de labor editorial. El procedimiento que encarna el principio de reciprocidad ciudadana no implicaría una intervención activa excesivamente exigente como sugiere el estándar de participación irrestricta, ni una concepción deslucida de lo político como sugiere el principio de influencia democrática (Gutmann y Thompson, 1996).

En tercer lugar, corresponde explicitar la defensa del estándar normativo de participación ciudadana, como un justo término medio entre dos criterios extremos controvertidos, el del control ciudadano, propio del republicanismo representativo de Pettit (2012) y el de participación irrestricta promovido por el republicanismo radical de Riba (2015).^[6]

Por un lado, cabe señalar que Pettit (2012) promueve el criterio republicano representativo de control ciudadano como un mecanismo democrático indirecto de evaluación individual que sería ejercido por ciudadanos informados sobre aquellas autoridades políticas electivas que pertenecen a los poderes políticos constituidos. Esto se debe a que Pettit define la libertad política como no dominación sin recurrir a una identidad, creencia o sentido colectivo de lo político, oponiéndose así a una noción homogénea, esencialista y monolítica de las personas. Sobre estos fundamentos teóricos, Pettit construye una propuesta institucional de tipo representativo, donde la ciudadanía tendría un papel meramente controlador, ya que a su juicio la participación democrática directa constante no sería posible en nuestras complejas sociedades contemporáneas.

Por otro lado, corresponde afirmar que Riba (2015) defiende el criterio republicano de participación irrestricta, el cual señala que las y los ciudadanos deben participar constante y activamente en materia política sin limitaciones indebidas impuestas por el Estado. La propuesta del republicanismo radical es la de generar un sistema democrático anárquico, insurgente y emancipatorio donde las y los ciudadanos detenten genuinamente la soberanía y legitimidad política al interior de una determinada sociedad. En otros términos, para los defensores del republicanismo radical no existiría un fundamento normativo último e ideal consensuado, sino criterios normativos utópicos disruptivos de la estatalidad y juridicidad actualmente existente.

Por lo tanto, desde una perspectiva republicana reflexiva, que se propone como un punto medio adecuado entre las perspectivas republicana representativa y republicana radical, se considera deseable y factible seguir el estándar regulativo de la participación ciudadana. En otras palabras, consideradas las condiciones de la política, emerge que para asegurar la existencia de un gobierno republicano reflexivo se requiere algo más que la mera proyección del estándar de libertad como no dominación (Lafont, 2020).

Sin embargo, el republicanismo reflexivo combate la hipótesis conforme la cual toda teoría, perspectiva o enfoque democrático participativo obliga a que los ciudadanos deliberen y decidan constantemente sobre todos y cada uno de los asuntos políticos públicos que conforman la agenda de una determinada sociedad política contemporánea (Lafont, 2020). De este modo, la adopción de una noción equilibrada, es decir no radical ni irrestricta, de participación ciudadana nos permitiría refutar dos prejuicios infundados que suelen dirigirse contra toda concepción democrática participativa, a saber: a) entender que democracia participativa y democracia directa son sinónimos perfectamente intercambiables; y b) considerar que la participación democrática ciudadana siempre es una cuestión individual que no admite formas masivas (Lafont, 2020).

Además de expresar la posición asumida en este trabajo en el nivel normativo ideal, efectuada en los tres subapartados anteriores, considero apropiado manifestar la postura adoptada en el nivel normativo no ideal, relativa a cuáles diseños institucionales se podrían adoptar. En este sentido, desde un enfoque republicano reflexivo, como se dejó entrever en la introducción, podría defenderse la siguiente hipótesis teórica: una posible manera de satisfacer en nuestro mundo no ideal los principios republicanos reflexivos de no dominación, reflexividad, reciprocidad y participación, de una forma adecuadamente sensible a las circunstancias de la política, sería adoptando un sistema multisituado de revisión constitucional.

El término sistema refiere a un enfoque institucional sistémico de la democracia deliberativa, conforme el cual se propone una lectura, evaluación y reformulación ampliada de la institucionalidad política, que recomienda a las y los analistas considerar que, antes de agregar, modificar o eliminar determinado arreglo institucional deben pensar en las consecuencias que ello tendrá para el sistema político en su conjunto, el cual se pretende direccionar a una finalidad deliberativa (Parkinson y Mansbridge, 2012).

Entre los principales arreglos o mecanismos institucionales defendidos por quienes abogan por un enfoque deliberativo sistémico de lo político, los minipúblicos merecen un lugar de relevancia. Ha sido el filósofo político norteamericano James Fishkin quien quizás haya producido más avances en la materia. En resumidas cuentas, dicho autor considera que los minipúblicos podrían asumir al menos tres funciones relevantes: coadyuvar a determinar cuál sería la opinión del público sobre un tema determinado si el mismo estuviera bien informado y hubiera sometido sus creencias a deliberación; asesorar a los representantes políticos sobre la base de una opinión pública constituida deliberativamente; y fomentar la participación ciudadana en el proceso público de toma de decisiones (Warren y Mackenzie, 2012).

Por su parte, Mark Warren y Michael Mackenzie (2012) suman dos funciones de tipo fiduciarias a dicha lista. La primera función, que podría desempeñarse en el ámbito del Poder Legislativo, colocaría como meta de los minipúblicos la de desempeñarse como una fuente fiable de información para la ciudadanía. Los minipúblicos oficiarían aquí como guías para la toma de decisiones ciudadanas apropiadas en aquellos casos en los que la información de la ciudadanía es notoriamente acotada. La segunda función, que podría desplegarse en el ámbito del Poder Ejecutivo, convocaría a que determinados minipúblicos actúen como audiencias anticipadas oficiando como guía para las decisiones públicas en aquellas áreas en las que actualmente no existe una opinión experta y/o ciudadana debidamente formada. Los minipúblicos oficiarían aquí como detectores de potenciales conflictos y posibles respuestas ante los mismos.

A su turno, Stuart White (2020) identifica tres modelos factibles y deseables de minipúblicos, a los cuales configura bajo el formato de asamblea ciudadana. En primer lugar, podría mencionarse un modelo sustitutivo de minipúblico, el cual constituiría una asamblea ciudadana que reemplazaría a la legislatura. En segundo lugar, podría planificarse un modelo consultivo de minipúblico, en el que se crearían autoridades de contratación a discreción de las legislaturas para contar con asesoramiento o recomendación confiable. En tercer lugar, se podría proyectar un modelo propositivo de minipúblico, en el que la ciudadanía tendría el poder de generar una petición para constituir una asamblea ciudadana, que después de reunirse y deliberar podría convocar un referéndum vinculante para evaluar sus recomendaciones.

Partiendo de lo señalado y retornando al problema de cómo diseñar un control de constitucionalidad consistente con un enfoque republicano reflexivo de la democracia, es que propongo la implementación de un sistema multisituado de revisión constitucional, que podrá llevarse a cabo tanto por órganos políticos constituidos (poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial), como mediante minipúblicos ciudadanos, los cuales tendrían por función principal controlar la constitucionalidad de las normas decididas e implementadas por aquellos tres poderes políticos constituidos.

De este modo, el objeto a custodiar y controlar por parte de los poderes constituidos y minipúblicos ciudadanos serían las leyes, decretos reglamentarios y sentencias judiciales respectivamente. El carácter multisituado de dicho tipo de control podría implicar, desde un enfoque normativo no ideal, la explicitación de dos funciones revisoras gubernamentales y la adopción de dos minipúblicos ciudadanos (Olivares, 2018). Por un lado, en materia de roles a desempeñar por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, podrían echarse mano de las herramientas de aquellos mecanismos dialógicos conocidos como reenvío, referéndum y consulta popular.^[7] Por otro lado, en cuanto a los minipúblicos ciudadanos a crear, serían la Comisión Ciudadana Constitucional (CCC) y el Tribunal Ciudadano Constitucional (TCC).

En primer lugar, la referida comisión ciudadana constituiría un cuerpo colegiado permanente instituida en el seno del Poder Legislativo, cuyos integrantes serían elegidos periódicamente por sorteo, a correlación opuesta de los años de mandato de las y los legisladores y tendría por principal función efectuar el control de leyes y decretos. En particular, cabrían señalar que el control de constitucionalidad de leyes parlamentarias y decretos ejecutivos debería efectuarse de forma previa a la sanción de toda ley sobre materia constitucional emanada del Poder Legislativo Nacional o todo decreto emanado del Poder Ejecutivo Nacional que pretenda sentar una regla o norma general, sea o no reglamentaria. En segundo lugar, con relación al aludido tribunal ciudadano, el mismo estaría compuesto por jurados, es decir, ciudadanos elegidos por sorteo cada un período fijo de tiempo, meses o años, a partir de una lista confeccionada en función de ciertos inscriptos voluntarios, debiéndose establecer ciertos requisitos de formación profesional en áreas que podrían ser de utilidad en el proceso evaluativo de justificaciones y pruebas producidas por las y los magistrados.

Por supuesto, cabe afirmar que esta particular propuesta de diseño institucional es una de las múltiples posibles modalidades de implementación concreta que permitiría poner en diálogo controles de constitucionalidad gubernamentales con otros mecanismos de revisión cívicos formales, lo cual daría como resultado una mayor calidad, en términos republicanos reflexivos, del sistema democrático integralmente considerado.

Como se ha señalado en la introducción, huelga finalmente analizar la perspectiva teórica asumida tanto por Hickey como Bellamy. Más precisamente, se ha adelantado que se expresarán cuatro objeciones dirigidas contra su perspectiva democrática mayoritarista, representativista, antiepistémica e institucional restringida. Por contraposición, se explicitarán cuatro posibles argumentos en defensa de una concepción republicana reflexiva y un sistema de revisión constitucional multisituado, los cuales de forma especular implican una defensa de una perspectiva deliberativa, participativa, epistémica e institucional ampliada de la democracia.

Atendiendo a dichos fines críticos, y como punto de partida analítico, podrían expresarse cuatro interrogantes relevantes que podrían interpelar a las perspectivas de Hickey y Bellamy. Dichas cuatro incógnitas facilitarían la tarea de presentar la perspectiva republicana reflexiva de una manera algo más clara, didáctica y precisa.

En primer lugar, ¿puede esta discusión sobre la legitimidad democrática de la revisión judicial presentarse completamente en términos mayoritarios? En segundo lugar, ¿la teoría de Pettit nos proporciona todos los estándares normativos que necesitamos? En tercer lugar, ¿es la superioridad deliberativa de los jueces el único argumento epistémico relevante a valorar o desvalorar en este debate? En cuarto lugar, ¿debe la discusión principal sobre el diseño institucional estar tan marcada por la distinción entre modelos de revisión judicial fuerte y débil?

La primera pregunta tiene la intención explícita de captar un enfoque republicano más comprometido con la idea de democracia deliberativa, que resignifica la idea misma de legitimidad democrática. El segundo interrogante pretende poner sobre la mesa la necesidad de contar con una gama más amplia de principios políticos, que incluya no solo el de no dominación, sino también los de reflexividad, reciprocidad y participación. La tercera incógnita pretende dar un papel más valioso a los argumentos epistémicos en el marco de una perspectiva republicana contemporánea. El cuarto dejaría entrever una perspectiva compleja, sistémica y multisituada de los diseños de revisión constitucional.

En primer lugar, cabe señalar que la distinción conceptual que aparece como indiscutible en los aportes de Hickey y Bellamy es la efectuada entre mayorías y minorías democráticas. Con ello ambos teóricos asumirían por criterio de legitimidad democrática al mayoritarista, o bien podría decirse que adoptarían una versión fuerte del principio mayoritario, en tanto lo consideran como constitutivo fundamental de la idea misma de democracia. Dicha postura coloca a ambos autores en situación de ser pasibles de algunas de las críticas que se han señalado contra quienes defienden una perspectiva democrática agregativa como Robert Dahl (1997) o bien contra quienes promueven una perspectiva mayoritarista representativa de la democracia como Jeremy Waldron (2005). En algún sentido, podría afirmarse que tanto Hickey como Bellamy no se asumen completamente, o así pareciera inferirse de los trabajos aquí efectivamente analizados, como partidarios, defensores o promotores de un modelo democrático deliberativo.

El modelo democrático deliberativo, el cual nutre al republicanismo reflexivo aquí defendido, especialmente de la mano de lo aportado por deliberativistas de la talla de Sebastián Linares, José Luis Martí, Amy Gutmann y Dennis Thompson, ofrecería ciertas ventajas que no ostentaría el modelo democrático mayoritarista. Al respecto, se ha señalado que tras un apropiado análisis de ambos modelos resulta que el verdadero enemigo de la democracia deliberativa es la democracia agregativa, así como debe admitirse que el modelo agregativo de democracia no nos permite resolver la aparente tensión y/o negociación entre los estándares de derechos humanos y soberanía popular (Marey, 2011).^[8]

En segundo lugar, Hickey y Bellamy consideran que la democracia contemporánea es y debe ser principalmente representativa, lo cual los coloca fuera de aquellos modelos de democracia republicana más exigentes de tipo participativos, que promueven la activa, aunque no constante, participación de la ciudadanía en procesos de deliberación y decisión pública de tipo vinculantes (Lafont, 2020).^[9]

El modelo republicano reflexivo de tipo participativo aquí defendido ofrecería ciertas ventajas que no serían atribuibles al modelo republicano representativo, entre las cuales destacarían un mejor rendimiento en términos de autogobierno ciudadano. En este sentido, podría afirmarse que tal republicanismo reflexivo constituye un modelo fuertemente comprometido con el principio de igual participación en todos los asuntos políticos de relevancia, lo cual promueve que “todos los ciudadanos tengan derecho a tomar parte en todas las decisiones colectivas trascendentes, y no solo en la decisión de quién va a gobernarnos” (Linares, 2017, p. 123).

En tercer lugar, por diversas razones, tanto Hickey como Bellamy se proponen efectuar una justificación no epistémica tanto del ideal democrático republicano representativo, como del diseño institucional que cada uno de ellos considera deseable. Al respecto, podría afirmarse que los diversos y valiosos trabajos producidos desde un enfoque epistémico de la democracia deliberativa, efectuados por filósofos tales como Nino, Martí y Linares, nos advierten que los argumentos epistémicos no deben enfocarse únicamente en la sede judicial, sino que también deben proyectarse en las áreas legislativa, ejecutiva y ciudadana informal.^[10]

El modelo republicano reflexivo aquí propuesto, sustentado en bases justificativas epistémicas evidenciaría ciertas cartas de triunfo oponibles a un modelo republicano no sustentado en argumentos epistémicos, siendo importante destacar que “la deliberación importa por su potencial epistémico, y no al revés. Si podemos encontrar fuerza epistémica, en otros canales que no menoscaban la deliberación entre iguales pero que la complementan (…) entonces deberíamos abrirles las compuertas” (Linares, 2017, p. 112).

En cuarto lugar, Hickey y Bellamy sitúan en el centro de la discusión las funciones, potestades, potencialidades, deberes y atribuciones de los poderes constituidos legislativo y judicial, descuidando al Poder Ejecutivo, así como otras áreas de institucionalidad política, como las ciudadanas, que de lege ferenda debieran de ser, al menos, consideradas. En este sentido, podría afirmarse que los autores asumen una perspectiva institucional restringida y simplificada del control de constitucionalidad en un doble sentido. Por un lado, no analizan la estructura multisituada agonal ya existente en la gran mayoría de las repúblicas democráticas occidentales, conocida como control de constitucionalidad inscripto en un sistema de frenos y contrapesos agonales (Gargarella, 2011). Por otro lado, no proyectan una estructura multisituada reformista desde una perspectiva republicana ideal, generando solamente ciertos avances en mejores interacciones entre los poderes legislativo y judicial (Lafont, 2020).

En este sentido, el republicanismo reflexivo aquí defendido promueve la adopción de una perspectiva institucional ampliada, compleja y multisituada del control de constitucionalidad. De este modo, en términos comparativos, aunque no confrontativos, desde un enfoque republicano reflexivo no ideal, podría afirmarse que tanto Hickey como Bellamy no atienden apropiadamente a la existencia y proyección de un diseño ampliado, complejo y multisituado de revisión constitucional, sea el mismo de tipo gubernamental o bien ciudadano.

Así, Hickey y Bellamy descuidan el hecho de que, en la gran mayoría de los sistemas democráticos occidentales, ya existen controles de constitucionalidad multisituados, aunque de tipo agonal, donde los sistemas de frenos y contrapesos obligan a que los poderes se equilibren mediante ataques mutuos (Gargarella, 2011). Su descuido no constituye un desacierto original, sino todo lo contrario. La enorme mayoría de libros, artículos y conferencias sobre control de constitucionalidad suelen descuidar aquel dato de la realidad innegable conforme el cual, en las democracias contemporáneas, sea por mandato constitucional, legal, convencional o bien consuetudinario, la revisión constitucional, sea bajo modalidad preventiva o reactiva, no solo es llevada a cabo por las y los magistrados. En este sentido, es innegable que tanto legisladores y miembros del Poder Ejecutivo y órganos extrapoderes llevan adelante ciertos controles de constitucionalidad preventivos, es decir de forma previa a la efectiva promulgación y publicación de una norma de alcance general. El hecho de que dichos organismos no posean la última, ni quizás la más cualificada, palabra, no vuelve menos verdadero dicho dato de nuestras realidades constitucionales (Olivares, 2018).^[11]

Asimismo, podría afirmarse que el modelo multisituado de control de constitucionalidad defendido en este trabajo recupera, atiende o incluye las más acertadas intuiciones de las propuestas institucionales de Hickey y Bellamy, quienes, respectivamente, como hemos señalado en los apartados reconstructivos anteriores (3 y 4), expresaban sus posturas de, por un lado, promover la existencia de un foro argumentativo que sea “independiente del proceso electoral” (Hickey, 2016, p. 816), y por el otro, defender un modelo de control de constitucionalidad genuinamente republicano que constituya un arreglo político que promueva el autogobierno, “evite la arbitrariedad y, por lo tanto, la dominación” (Bellamy, 2008, p. 161).

En este trabajo hemos reconstruido los principales postulados normativos de la teoría republicana representativa de Pettit, así como las perspectivas normativas proyectadas por Hickey y Bellamy, a los fines de generar un contexto argumentativo proclive a una mayor aceptación del enfoque republicano reflexivo y su correlativo diseño institucional multisituado de revisión constitucional, los cuales aportarían alternativas deseables frente a las posibles objeciones que penden sobre las posturas de dichos autores. Sin embargo, huelga señalar que la específica propuesta de adoptar un diseño de revisión constitucional multisituado debe considerarse solamente como uno de los diversos, complejos y posibles arreglos institucionales a adoptar desde una perspectiva republicana reflexiva, más no pretende, de ningún modo, ser el único ni el mejor.

Finalmente, tras analizarlas por separado, podría considerarse que una vez combinadas las cuatro líneas argumentativas presentadas en el apartado crítico anterior (6), dirigidas a promover una perspectiva democrática deliberativa, participativa, epistémica e institucional ampliada, parecieran emerger buenas razones para preferir un modelo republicano reflexivo por sobre uno representativo, así como un diseño institucional multisituado deliberativo, por sobre otro restringido agonal. De todas maneras, así como indica el mismísimo modelo político normativo aquí defendido, la última y más encumbrada palabra no la tiene quien escribe, sino las y los integrantes de la comunidad intersubjetiva en la cual se inscribe.

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[1] Este trabajo ha sido desarrollado en el marco de mi desempeño como investigador científico de Conicet. Agradezco a: S. Linares, J. L. Martí, R. Gargarella, M. Klatt, T. Hickey, J. Lima, M. Marey y E. Ghosh por los valiosos comentarios vertidos a una versión preliminar de este novel artículo científico.

[2] Este artículo comenzó a gestarse gracias a la gentil invitación formulada por el profesor M. Klatt de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Graz, en Austria, para efectuar una conferencia sobre control de constitucionalidad y republicanismo en la teoría filosófica política contemporánea, la cual desarrollé el 29 de septiembre de 2020. El nutrido y extenso intercambio de argumentos efectuado en dicha ocasión con diversos y valiosos colegas me permitió explicitar, testear y analizar las intuiciones e hipótesis aquí referidas.

[3] El modelo judicial moderado de control de constitucionalidad defendido por Hickey (2022) se emparenta con aquella perspectiva normativa más general que brega por un modelo judicial colaborativo, dialógico o deliberativo, considerando así a los tribunales judiciales como espacios argumentativos idóneos para contribuir al debate público sobre ciertas cuestiones que presentan especial relevancia política para la ciudadanía.

[5] Al respecto, Bellamy (2008) ha señalado que “acertadamente descrita como un camino intermedio entre la negociación interesada y el universalismo ético (...) la reciprocidad implica un intento de acomodar a otros dentro de una esfera de políticas compartibles. Este intento de acomodación mutua no produce una síntesis o un consenso, ya que contiene muchos elementos que los involucrados rechazarían si se tomaran de forma aislada. Más bien, responde a la diferente importancia que los votantes otorgan a políticas o dimensiones particulares de un problema” (pp. 180-181; el destacado nos pertenece).

[6] A los fines de contar con mayores precisiones acerca de las distancias conceptuales y normativas existentes entre el modelo republicano reflexivo aquí defendido y el republicano radical promovido por Riba, véase: Olivares (2021).

[7] En el presente artículo no nos detendremos a precisar cuáles podrían ser los diseños institucionales específicos a adoptar, o bien los atractivos y desafíos detallados de los mismos, atento sobran antecedentes teóricos de calidad que tienen a dichas formas institucionales como objeto de estudio. Al respecto, véase: Linares (2008).

[8] El modelo republicano reflexivo aquí promovido “considera que el ideal regulativo de la democracia deliberativa cumple una función primordial y tiene un lugar privilegiado en la teoría, y por eso es una concepción deliberativa. También considera que la deliberación entre iguales es un ingrediente necesario y debe tener un lugar estructural en la práctica en aras de conferir legitimidad a las leyes. Pero a diferencia de muchos enfoques aplicados de la democracia deliberativa, considera que es irrenunciable el derecho ciudadano al control de la agenda y a tomar parte en pie de igualdad en todas las decisiones relevantes” (Linares, 2017, p. 123).

[9] El modelo republicano reflexivo de tipo democrático participativo aquí defendido considera que “privar a las personas de tomar parte directa en la toma de decisiones políticas, en circunstancias en las que estamos en desacuerdo sobre cuestiones de justicia, es una afrenta a su inteligencia y a su dignidad. Es un insulto a su inteligencia porque supone presumir que las personas comunes carecen de las competencias cognitivas más básicas, como las de saber cuándo abstenerse de votar cuando no están seguros de qué decisión tomar, o de la capacidad de deferir razonablemente al juicio a otros más competentes cuando conocen lo que estos piensan sobre un asunto. Y es una afrenta a su dignidad porque se le niega su misma condición de agente racional, con capacidad para decidir con libertad sobre los asuntos comunes en los que está interesado” (Linares, 2017, p. 127).

[10] Cabe señalar que al interior del modelo democrático deliberativo pueden distinguirse ideales constitutivos y epistémicos, de manera que cada uno de dichos ideales “formulan distintos modelos o tipos ideales a la luz de los cuales valorar la legitimidad de los procesos reales de toma de decisiones políticas. A su vez, dentro de cada versión encontramos modelos más idealizados, que sientan condiciones imposibles de cumplir, y menos idealizados, cuyas condiciones son de realización posible” (Linares, 2017, p. 102).

[11] Cabe advertir que este vacío teórico en la propuesta de Hickey y Bellamy no solo reduce la precisión o bien limita la calidad de su faz o dimensión descriptiva, atento se toma por punto de partida un modelo excesivamente simplificado o bien reduccionista de cómo funciona en numerosos países los procesos de revisión constitucional, sino que a su vez genera una desviación en la faz o dimensión normativa de su teoría republicana. Al respecto de este último punto, cabría señalarse que difícilmente pueda transformarse, mejorarse o bien reformarse la realidad constitucional desde un enfoque republicano, sin saber apropiadamente cuáles son las condiciones normativas no ideales desde las cuales se parte.