DOI: http://dx.doi.org/10.19137/perspectivas-2018-v8n1a05
INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA
Civil & Commercial Code impact on bankruptcy subjects
Federico Maximiliano Ambrosio1
Resumen: Si bien el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no introduce reformas directas sobre la Ley de Concursos y Quiebras impacta de diversa manera en el estatuto falimentario. Surgen así, reformas menores o referenciales (al remitir la LCQ a un artículo puntal del derogado Código Civil) u otras de mayor gravitación como por ejemplo respecto de los sujetos concursables, la situación de los nuevos contratos típicos y en las acciones de recomposición patrimonial al ampliar su radio de acción. A partir de dicha premisa se ha pretendido analizar la situación referente a los sujetos concursales para así determinar si sobre esta cuestión se han producido o no, modificaciones.
Palabras claves: Concurso preventivo; Quiebra; Código Civil y Comercial; Sujetos concursables
Abstract: Although the new National Civil and Commercial Code does not introduce direct reforms on the Bankruptcy Law, it impacts on the falimentary statute. Thus, minor or referential reforms arise (by referring the Bankruptcy Law to a punctual article of the repealed Civil Code) or others of greater gravitation, such as those regarding to contested subjects, the situation of the new typical contracts and in the patrimonial recomposition actions, expanding its radius of action. Based on this premise, this paper aims to analyze bankruptcy subjects situation, in order to determine whether modifications have taken place on this issue or not.
Keywords: Preventive bid; Bankruptcy ; Civil and Commercial Code; Bankruptcy subjects
En los “Fundamentos” del anteproyecto que con mínimas modificaciones vio la luz como
Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), derogando el Código Civil (en
adelante CC) y el Código de Comercio -redactado por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena
Highton y Aída Kemelmajer- se señala que tal anteproyecto “respeta los otros microsistemas
normativos autosuficientes. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto
que ello fuera absolutamente necesario…”; para luego mencionar los casos de las leyes de
Defensa del Consumidor y de Sociedades, que se reforman, y de las Fundaciones y Leasing,
que se incorporan al código, y se agrega textualmente “finalmente, en otros casos, no hay
ninguna modificación, como sucede con la ley de seguros o de concursos y quiebras”.
No obstante, este nuevo cuerpo normativo, ha tenido una importante gravitación sobre
el sistema concursal vigente, sea directa o indirectamente, a pesar de sus escasas referencias
a la Ley de Concursos y Quiebras (en adelante LCQ).
Así la nueva regulación de la personalidad jurídica incide en los sujetos de concurso (art.
5, ley 24.522), tal es el caso del consorcio de propietarios, cuya personalidad era negada
mayoritariamente bajo la vigencia del Código de Vélez y sus reformas, pero que ahora está expresamente reconocida por los arts. 148, inc. h) y 2044 del CCyC.
Por otro lado, la figura del comerciante fue reemplazada por la del empresario, con su
diferente regulación, derechos y obligaciones, lo cual obligará a los jueces a una reinterpretación
de todas aquellas normas que en la ley de concursos aluden a las obligaciones,
derechos y prohibiciones de la figura derogada, y aún de los otros sujetos alcanzados por
los concursos.
En este trabajo se analizará cómo ha impactado el CCyC en el estatuto falimentario, poniendo
foco en lo atinente a los sujetos concursables y la incidencia que ello tiene sobre la
extensión automática de la quiebra, de forma que el profesional en Ciencias Económicas
que actúa como Síndico concursal o asesor de deudores cuente con una guía sobre el
nuevo universo jurídico en que debe actuar.
A fin de lograr el objetivo se analizaron las normas jurídicas nacionales que regulan sobre
el tema. Éstas son reales, es decir existen, se emplean en las distintas situaciones jurídicas
que se presenten y desde su aprobación han experimentado valoraciones positivas y negativas,
comentarios e interpretaciones debido a la experiencia en su aplicación.
Por ende, se utilizó el método empírico dialéctico para su estudio. La característica esencial
del método dialéctico es que considera los fenómenos históricos y sociales en continuo
movimiento y aplicado a la investigación, postula que la realidad no es algo inmutable,
sino que está sujeta a contradicciones y a una continua evolución y desarrollo perpetuo.
Por ello es que propone que todos fenómenos sean estudiados en sus relaciones con otros
y no en forma estanca, es decir en continuo cambio, por cuanto no existe un objeto aislado.
Asimismo, se esgrimieron los métodos empíricos que se fundamentan en la percepción
directa que se efectúa del objeto de la investigación y del problema.
El territorio de la actual de la República Argentina formó parte en la época colonial de
una unidad político administrativa denominada Virreynato del Río de la Plata durante el
período de dominación española, conjuntamente con los territorios de las Repúblicas del
Paraguay, Uruguay y Bolivia, además de otros territorios aledaños, incluyendo las islas Malvinas.
A partir del movimiento emancipador iniciado el 25 de Mayo de 1810 en Buenos Aires
(que recogía antecedentes en el seno del mismo Virreinato) estos territorios en conjunto
o separadamente y siguiendo diferentes avatares político militares dieron origen a los estados
nacionales antes referenciados, no obstante continuaron ligados y vinculados durante
un lapso de tiempo más o menos prolongado, así, a modo de ejemplo podemos decir
que algunas provincias de la actual Bolivia participaron en la declaración de la Independencia
en Tucumán (Argentina) en 1816 bajo el nombre “Provincias Unidas del Río de la
Plata”, declaración a la cual no concurrieron algunas de las actuales provincias argentinas
que se encontraban bajo la influencia del caudillo oriental Artigas.
En este marco es que durante un período de 43 años (desde 1810 hasta 1853 en que se
sanciona la Constitución de la República Argentina y que con reformas es la que actualmente
rige) las 14 provincias que serían el embrión de la Nación Argentina se mantuvieron
autónomas y podría decirse casi independientes (independencia muchas veces formal por
cuestiones económicas que hacen depender a las provincias del interior de la de Buenos
Aires) formando una Confederación (es más, aún hoy Confederación Argentina es uno de
los nombres oficiales de nuestro país).
Al momento de organizarse y formar el nuevo Estado nacional, esos “estados” (a las que
luego se agregaron otras provincias por incorporación de nuevos territorios y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires), se reservaron para si todas aquellas facultades que no fueron
expresamente delegadas a la Nación o Estado Federal. Así fue entonces que, conservaron
su Poder Judicial y la facultad de dictar sus propios Códigos Procesales, por el contrario,
delegaron al gobierno federal el dictado de los Códigos Civil y Comercial –que incluye la
normativa societaria-, como asimismo leyes especiales además de la ley de bancarrota.
En síntesis, tenemos un Código Civil y Comercial, una Ley de Concursos y Quiebras, una
Ley General de Sociedades, una Ley de Apoyo al Capital Emprendedor, uniformes para
todo el país y 24 Códigos Procesales Civiles y Comerciales (uno por provincia y uno federal/
nacional).
Respecto a esta cuestión en primer lugar recordemos que el art. 2 LCQ define quienes
pueden o no concursarse (latu sensu) y el art. 160 LCQ por su parte hace referencia a la llamada
quiebra refleja que es aquella decretada como secuencia de otra quiebra, en forma
automática.
Entonces al existir modificaciones en la terminología legal utilizada por el CCyC (el nomen
iuris), como así la regulación sobre nuevos sujetos de derecho (v.gr. la sociedad unipersonal)
ello impacta en el ámbito de aplicación de la LCQ tanto respecto de los sujetos concursables
como a quienes se decreta la quiebra refleja automática.
Sentado ello cabe indicar que la norma concursal hace referencia a dos grandes grupos
de personas: de existencia visible y de existencia ideal; que hoy debe leerse como “personas
humanas” (cfme. art. 19 CCyC) y “personas jurídicas privadas” (cfme. art. 148 CCyC) respectivamente.
Este último precepto del CCyC define como personas jurídicas privadas:
a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones;
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f ) las mutuales; g) las
cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones
de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su
finalidad y normas de funcionamiento.
Es decir que mas allá de la enumeración –que del mismo texto surge que no es taxativatenemos
un grupo residual, cuya inclusión está explicada en los fundamentos del Proyecto,
que apartándose de otros proyectos, deja abierta la posibilidad de otras personas jurídicas
privadas, ya que la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso
técnico según variables circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política
legislativa y por lo tanto otras normas legales pueden crear figuras que en definitiva amplíen
el catálogo de las existentes.
No obstante, mas allá de la cuestión terminológica surgen nuevos sujetos concursables
(o no) que analizaremos a continuación.
Esta nueva figura asociativa, ha venido a llenar un vacío en nuestra legislación largamente
anhelado por la doctrina, poniendo fin al debate que comenzó hace casi un siglo,
ya que el primer proyecto sobre la cuestión data de 1929, aunque sin satisfacer completamente
las expectativas.
A tal fin se ha modificado el art. 1 de le Ley 19550 (LGS) introduciendo la sociedad de un
solo socio –como alternativa excepcional-, como su nombre lo indica se trata de un subtipo
de “Sociedades Anónimas” con algunas características especiales, además de la existencia
de un único accionista, estar sujeta a fiscalización estatal permanente (art. 299 inc. 7º de la
LGS), constitución por escritura pública, capital mínimo de $ 100.000,00 entre otras.
La reciente Ley Nº 27.290 ha modificado algunos artículos de la Ley 19550 (LGS) suprimiendo
el requisito de que las SAU deban tener tres directores (art. 255) y tres síndicos (art. 284) como antes se exigía desde la vigencia de esta nueva figura en agosto de 2015
(ley 26.994). Esto es una mejora desde el plano de los costos muy considerable que de seguro
alentará este tipo societario.
Esta figura al ser, como se dijo, un subtipo de una sociedad anónima es por lo tanto un
sujeto plenamente concursable.
Por ende, claramente la Sociedad Anónima Unipersonal podrá requerir su propio concurso
preventivo, ser declarada en quiebra o, en su caso, recurrir al acuerdo preventivo extrajudicial
previsto por los arts. 69 y ss. de la ley concursal.
En este género y bajo esta denominación se ha procedido a englobar un tipo o subtipo
innominado de sociedad residual, sustituto de las irregulares y de hecho, que abarca todas
las sociedades no constituidas regularmente; aquellas que se constituyeron bajo un tipo
hoy derogado –como las sociedades civiles-, y también las que han incumplido las formalidades
propias de su tipo, omitiendo requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes,
entre otros.
Una característica de estas sociedades es que el contrato resulta invocable entre socios
y oponible a terceros que lo conocían; y también resulta invocable por terceros contra la
sociedad, socios y administradores (art. 21 LGS).
Se estima que una de las mayores modificaciones prácticas de este tipo societario deviene
de la circunstancia que puedan adquirir bienes registrables, en estos casos deberá acreditar ante el registro respectivo la existencia de la sociedad y se inscribirá el bien a
nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en
aquella.
La responsabilidad de los socios conforme el art. 24 LGS resulta “simplemente mancomunada” y por partes iguales salvo que la solidaridad o diversa proporción resulten de una
estipulación de la relación; del contrato o fuera regla del tipo social escogido y del que no
se cumplieron requisitos.
Finalmente, el pedido de disolución de un socio no opera si hay plazo pactado y, si no lo
hay, opera recién a los noventa días pero permite a los restantes continuar con la sociedad
pagando la parte social a los salientes, todo lo que garantiza la continuidad. No obstante
la mancomunidad, no son sociedades con responsabilidad limitada sino “ilimitada”, por lo
que en caso de falencia a los socios les corresponde la extensión de quiebra del art. 160
LCQ.
De las características que se han esbozado se estima que tal como acontece en la actualidad
con las sociedades de hecho, las mismas resultan concursables.
Analizaré a continuación los supuestos de quiebra refleja de los nuevos sujetos concursables.
Al respecto, recordemos que conforme el art. 160 LCQ la extensión de la quiebra es un
mecanismo que tiende a incorporar nuevos patrimonios para responder a la deuda de un primer sujeto al que se le ha declarado la falencia, no necesariamente como sanción sino
como consecuencia de situaciones de hecho; en cuanto a la quiebra del socio ilimitadamente
responsable –que de ello se tata la quiebra automática- parte de la consideración
realista de que el socio que estando obligado a hacerlo no provee en tiempo el pago de
las deudas sociales, manifiesta del mejor modo su propia insolvencia, tratándose además
de un estímulo para cumplir con tales obligaciones.
Sentado ello tenemos que respecto del accionista o “dueño” de la SAU no corresponde
la extensión automática al mismo ya que, como todo accionista tiene una responsabilidad
limitada a su aporte, no obstante le podrá ser decretada la quiebra en caso de verificarse
alguno de los supuestos regulados por el art. 161 LCQ, siguiendo obviamente el procedimiento
prescripto por tal norma.
Con referencia a las sociedades de la Sección IV para responder al interrogante de la quiebra
refleja, cabe analizar si la responsabilidad mancomunada instituida es equivalente a la
responsabilidad ilimitada del art. 160 LCQ.
Al respecto recordemos que al hablar de “responsabilidad mancomunada” se esta haciendo
referencia a la división de la deuda entre los deudores –“entre todos y por partes” conforme lo define la Real Academia Española-, es decir que si se deben $ 300.000 entre
tres personas en forma mancomunada cada uno sólo debe $ 100.000. Es decir, es un concepto
que se contrapone al de solidaridad, donde todos son responsables por el total de
la deuda, mas allá del derecho de repetición que les asista.
Entonces si una sociedad de la Sección IV compuesta por tres socios contrae una obligación
por $ 300.000, cada socio responde por $ 100.000, pero responderán por esa obligación
no sólo con el aporte que realizarán sino también con todo su patrimonio, de allí que indudablemente la quiebra de una sociedad de esta sección implica la quiebra de sus
socios en forma refleja.
Ahora bien, esta situación implicará una modificación en la verificación de créditos ya
que un acreedor de la sociedad concurrirá a la quiebra de los socios en la proporción de
sus obligaciones y no por el total en cada una como acontecía cuando se trataba de obligaciones
solidarias.
Al regular el régimen de propiedad horizontal el art. 2044 CCyC prevé que “El conjunto
de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio.
Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios
y el administrador. La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble
del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios
instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario”;
paralelamente el art. 148 en el inc. h considera como persona jurídica privada al “consorcio de propiedad horizontal”.
Esta última norma, en una primera lectura, nos llevaría a considerar que siendo una “persona
jurídica privada”, quedaría incluida en el artículo 2 de la Ley 24522 y, por ende, sería
sujeto pasivo de concurso y quiebra.
No obstante, un análisis más detenido y completo del sistema normativo, nos muestra
que estos consorcios se encuentran regulados de forma tal que sólo se extingue su personería
por desafectación del inmueble, no previéndose como tal la quiebra. Paralelamente
la posibilidad de “quebrar” estimamos resulta incompatible con las finalidades del consorcio,
correspondiendo destacar que la posibilidad de quiebra de los consorcios ya fue rechazada
por la mayoría de doctrina y jurisprudencia antes de la sanción del nuevo CCyC,
con fundamento en que se trata de un ente de existencia necesaria, dada la indivisión forzosa.
No obstante, la cuestión no es pacíficamente receptada en la actualidad. Así tenemos la
opinión a favor del concursamiento de Vítolo, Tropeano y Ton (2015) entre otros. Al respecto,
postulan que producida la quiebra podrá constituirse un nuevo consorcio, o bien
iniciar el síndico las acciones de responsabilidad respetivas o administrar el consorcio a fin
de que con las expensas se pueda abonar el pasivo (Tropeano) o que en caso de quiebra
sólo podrán liquidarse las reservas y parcialmente las expensas hasta la rehabilitación (Ton).
A criterio del presente investigador no se trata de un sujeto concursable.
Este contrato poseía una regulación autónoma por Ley 24.441 y hoy se ha incorporado
al nuevo CCyC. En efecto, el art. 1666 CCyC define que “Hay contrato de fideicomiso cuando
una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de
bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de
otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento
de un plazo o condición al fideicomisario”.
Previo a la sanción del CCyC éste contrato había suscitado controversias respecto a la
forma de “liquidación” cuando los bienes fideicomitidos resultaban insuficientes ya que
expresamente en el art. 16 de la citada ley, disponía que no se daba lugar a la quiebra por
la insuficiencia de bienes. La jurisprudencia había entendido que “la insuficiencia de bienes
fideicomitidos no dará lugar a la declaración de quiebra”2 .
Además del tema de la “insuficiencia del patrimonio fideicomitido”, sobre el art. 16 de la
ley 24.441, surgieron algunos debates que motivaron los cambios impartidos por el nuevo
CCyC. Estos son:
a).-La conducta exigible al liquidador en caso de “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido.
c).-El procedimiento aplicable a la liquidación del patrimonio fideicomitido.
d).-La posibilidad de decretar la quiebra del fideicomiso o, según el caso, la posibilidad
de acudir al concurso preventivo o al acuerdo preventivo extrajudicial a pesar de la expresa
disposición legal en contrario (art.16) y de la opinión de la mayoría de los autores.
En similar sentido el art. 1687 CCyC regula que “La insuficiencia de los bienes fideicomitidos
para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal
supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones
contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y
quiebras, en lo que sea pertinente”.
Entonces en estos casos tendremos una “liquidación sin quiebra”, de allí que en doctrina
se entendió que el liquidador debe ser el propio fiduciario o que eventualmente sea un
interventor designado por el juez, empero desde otro costado se ha postulado que las normas
de liquidación previstas para concursos y quiebras imponen la sustitución del fiduciario
por un tercero especializado, imparcial y profesional, como es el síndico concursal.
Por ello, se ha entendido que el procedimiento aplicable es el de la liquidación prevista
para la quiebra y que el mismo debe estar ante el juzgado concursal competente y con intervención
de un síndico de la lista oficial, quien desapodera al fiduciario a esos fines ya
que ¿De qué otro modo podrían cumplirse los procedimientos de verificación de créditos,
informe general, liquidación y proyecto de distribución sin un tercero imparcial que opine
sobre los créditos insinuados? ¿Quién podrá juzgar la responsabilidad del fiduciario para
iniciar las acciones de responsabilidad contra este que correspondan?
Es decir que, como se ha expuesto en doctrina, quedan muchas cuestiones por resolver
en esta materia y que serán los jueces comerciales quienes irán llenando dicho vacío, pero
por imperativo legal no se trata de un sujeto concursable, mas allá que en su liquidación
se apliquen normas concursales.
Para las primeras el art. 1461 CCyC dispone que “El contrato de agrupación se extingue...
d) por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato
prevea su continuación o que los demás participantes lo decidan por unanimidad” mientras que para las segundas “La quiebra de cualquiera de los participantes, y la muerte
o incapacidad de las personas humanas integrantes no produce la extinción del contrato
de unión transitoria, el que continúa con los restantes si acuerdan la manera de hacerse
cargo de las prestaciones ante los terceros”.
Es decir que indirectamente se prevé el efecto que sobre estos contratos, que carecen
de personaría jurídica produce la quiebra, no siendo por lo tanto concursables individualmente,
si podrán hacerlos los diferentes sujetos y en su caso podrán recurrir a la figura del“agrupamiento”, demostrando la permanencia y exteriorización tal como exige la LCQ.
Desde de la vigencia de la Ley 27.349 Ley de Apoyo al Capital Emprendedor los pequeños
empresarios, al igual que medianos y grandes, pueden constituir “sociedades por acciones
simplificadas” y disponer de una sociedad que puede ser “unipersonal” sin fiscalización interna
o externa, que optativamente puede tener “presidente”, “directorio” y “asamblea”, y
que puede emitir “acciones” que se registran en un libro privado, todo como si fueran sociedades
anónimas, pero sin los costos de constitución y funcionamiento de éstas ya que
se pueden hacer con un capital mínimo; se admite por instrumento privado con certificación
bancaria, presentarse empleando un “estatuto modelo” para inscribirse dentro de las 24 horas, lograr el CUIT en igual plazo, como así una cuenta bancaria en trámite express.
Sumado a ello, quienes opten por constituir una S.A.S gozarán de algunas ventajas, entre
las que podemos citar: posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones
o por medio del “crowdfunding” (financiamiento por plataforma de internet controlada por
la Comisión Nacional de Valores), reconocer prestaciones accesorias de servicios pasados
y futuros, mantener aportes irrevocables de capital hasta por dos años, la posibilidad de
prohibir la transmisión de acciones por diez años, la posibilidad de resolver los conflictos
por negociaciones y arbitraje, el uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y
para los registros contables, y la preferencia de las cláusulas incorporadas a sus estatutos
por encima de las normas intrasocietarias de la ley 19.550.
La norma prevé que las actuales S.A. y S.R.L. -con excepción de las que coticen en bolsa,
estén participadas por el Estado, requieran valores al público o exploten concesiones o
servicios públicos- puedan optar por transformarse en S.A.S. y gozar también de sus ventajas,
podrán hacerlo mediante un procedimiento que, al igual que el estatuto modelo,
hoy se encuentra en vías de inminente reglamentación por la Inspección General de Justicia.
Es de destacar, la S.A.S., se presenta como una herramienta de fomento de la actividad
emprendedora como un nuevo tipo societario, que modifica los paradigmas actuales del
derecho societario con una impronta que se alinea a lo establecido por el actual régimen
de las sociedades de la sección IV del capítulo I de la Ley 19.550 en el que predomina la
flexibilidad de las normas.
La nueva Ley, no se limita a introducir un nuevo tipo societario, sino que éste forma parte
de una extensa ley de apoyo a la actividad y al capital de quienes considera emprendedores.
Y al respecto, el art. 2° de la Ley 27349 establece que: “A los efectos de esta ley, se entenderá por: 2) Emprendedores: aquellas personas humanas que den inicio a nuevos proyectos
productivos en la República Argentina, o desarrollen y lleven a cabo un emprendimiento
en los términos de esta Ley”.
La incorporación de la S.A.S. al menú de los tipos societarios permite una mayor injerencia
del principio de la autonomía de la voluntad contractual en el diseño de los estatutos
que regirán en el emprendimiento.
Algunas características que la destacan son: es un tipo societario de carácter híbrido y
de trama abierta; está destinado a sociedades cerradas; primacía del principio de autonomía
de la voluntad; flexibilidad de las formas en un marco normativo dinámico; responsabilidad
limitada de los socios; sencillez y desburocratización de los procedimientos que
permiten reducción de costos y el empleo de modelos; buena fe, confianza y deber de lealtad
y colaboración entre los socios; los socios son llamados socios en lugar de accionistas;
se admiten aportes irrevocables por veinticuatro meses; incorpora la figura del administrador
de hecho; sugiere el arbitraje como una forma de resolver conflictos entre socios3.
Favier Dubois (2017) afirma que la S.A.S. es una institución que podemos calificar como “revolucionaria” en varios sentidos: a) “Privatiza” el derecho de las sociedades cerradas, al
anteponer la voluntad de los socios sobre las normas de la ley 19.550 y sacarlas del área
de la autoridad de contralor (art.33); b) “Desjudicializa”, al procurar la resolución de los
conflictos fuera de los tribunales (art. 57); c) “Digitaliza” al derecho societario al prever no
solo el uso de los TICS para la constitución, registros y comunicaciones, sino para la propia
gestión societaria (art. 44); y d) Es “expansiva”, en tanto la ley prevé que las sociedades preexistentes
pueden ser transformadas en S.A.S. para aprovechar sus grandes ventajas (art.
61), lo que ya ocurrió en otras latitudes.
En el punto, el art.33 de la ley 27.349 declara que la aplicación de la ley 19.550 tiene dos
condiciones: a) ser supletoria; b) conciliarse la solución con la ley de S.A.S. de todo ello resulta
que nos encontramos ante un microsistema jurídico donde, como regla, deben aplicarse:
en primer lugar la ley 27.349, en segundo lugar las previsiones estatutarias, y en
tercer lugar la ley 19.550 pero solo en las disposiciones que se “concilien” con las características
de las S.A.S. Reconoce solo dos excepciones. La primera, cualquiera sea lo pactado,
siempre se aplica el art. 157 de la ley de sociedades para juzgar los deberes, obligaciones
y responsabilidades de los administradores, y de los fiscalizadores si se los prevé (art. 52),
y en la liquidación se aplican las normas de la ley general de sociedades (art.56). Como segunda
excepción, a falta de pacto, para el funcionamiento de la administración, gobierno
y fiscalización, se aplican las normas de la S.R.L. (art.49).
La Inspección General de Justicia (I.G.J.) publicó la Resolución General Nº 6/2017, la cual entrará en vigencia el 01 de Septiembre de 2017 y mediante la cual se aprueban las normas de
dicho organismo relativas a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) que, como Anexo “A” y sus propios Anexos A1, A2 y A3 forman parte integrante de la presente Resolución.
En los Considerandos de la citada Resolución se expresa que la nueva figura societaria
se sujeta al ordenamiento previsto en la Ley Nº 27349, y supletoriamente a las disposiciones
de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (t.o. 1984) en cuanto concilien con dicha ley.
Al respecto, la norma aclara en su art. 2º: “…la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA podrá aplicar en los actos sujetos a su competencia, cualquiera sea el carácter de éstos, la doctrina,
criterios y jurisprudencia emergente de sus resoluciones generales y particulares y
dictámenes anteriores a las normas que se regulan, en todo cuanto ello no sea incompatible
con la Ley Nº 27.349, el instrumento constitutivo y la presente Resolución”.
Por su parte, en el Anexo A, Título I, art. 2º de la norma citada establece que: “Con respecto
a la SAS esta inspección General tendrá a su cargo exclusivamente funciones registrales.
La SAS no estará sujeta a la fiscalización de esta autoridad de contralor durante su funcionamiento,
disolución y liquidación.
El art. 3º del Anexo A, Título II, prevé el trámite a través del Sistema de Gestión de documental
electrónica (GDE) lo que permite la iniciación de trámites vía electrónica y la agilización
de dichos trámites de constitución, inscripción, y similares, conforme lo establece
la Ley Nº 27349 de Apoyo al Capital Emprendedor. En este orden de ideas, el art. 51º del
Anexo referido instituye la obligación de que la SAS deberá llevar los siguientes registros
digitales electrónicos: Libro de Actas; Libro de Registro de Acciones; Libro Diario y Libro
de Inventarios y Balances.
A partir del art. 49 de la Ley N° 27349 se regula la organización interna de la S.A.S. con
un amplio margen para la autonomía de la voluntad ya que se faculta a los socios para determinar
una estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan el funcionamiento
de los órganos sociales. Conforme a ello, los órganos de administración, de
gobierno y de fiscalización funcionarán de conformidad con las normas de dicha ley, en el
instrumento constitutivo, y supletoriamente, con las de la sociedad de responsabilidad limitada
y las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades N° 19550.
Conforme a lo expuesto, se entiende que este tipo societario sería un nuevo sujeto concursable
por su condición de persona jurídica de carácter privado que posee un patrimonio
propio y encuentra su regulación en la legislación específica, siéndole aplicable por lo
demás las conclusiones antes indicadas sobre extensión de la quiebra.
En primer lugar, recordemos que tanto las sucesiones como los concursos y quiebras
presentan la particularidad que conforman el género de “procesos universales” y la vinculación
entre ambos siempre se mantuvo latente.
Podríamos decir que hoy en este tema se podría hablar mas de “impacto en el derecho sucesorio” que produce el “derecho falimantario” por las remisiones que efectúa a la LCQ ya que
el art. 2358 CCyC expresa que “El administrador debe pagar a los acreedores presentados
según el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos”; el art. 2579 “En los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista
o no cesación de pagos” y el art. 2580 que “Los privilegios generales sólo pueden ser invocados
en los procesos universales. Se rigen siempre por la ley aplicable a los concursos”.
El CCyC sólo regula sobre privilegios especiales y lo referente a los generales queda para
la LCQ que será también aplicable en los procesos sucesorios.
Sentado ello ingresaremos al análisis de la cuestión más conflictiva.
En efecto, el art. 2 LCQ habilita a la formación de concurso (latu sensu) al “patrimonio del
fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores”.
Paralelamente el art. 2360 CCyC prevé bajo el rótulo “Masa indivisa insolvente” que “En
caso de desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios
de la masa pueden peticionar la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra
de la masa indivisa, conforme a las disposiciones de la legislación concursal. Igual derecho,
y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores”.
Esta última parte podría dar lugar a dudas, ya que en la primer parte del precepto se
hace referencia al concurso preventivo y quiebra y en la segunda a “igual derecho” ¿cuál?¿pedir el concurso y la quiebra? Se estima que no, sino que este derecho del acreedor se
limita a la posibilidad de pedir la quiebra tal como en forma unánime lo ha entendido la
doctrina nacional4.
Como se ha pretendido analizar a lo largo de este trabajo el nuevo CCyC impacta sobre
los sujetos concursales y por ende en el accionar del contador, tanto aquel que actúe como
síndico, como aquel que asesora deudores en crisis económicas, por lo cual no puede permanecer
ajeno al nuevo escenario.
En tal marco y con la intención de sistematizar y clarificar el accionar del profesional en
ciencias económicas en estos supuestos es que se ha realizado esta investigación.
Notas
1 Universidad Nacional de La Pampa. Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas. Santa Rosa, La Pampa. Docente. Contador Público Nacional. Mg. en Gestión Empresaria. ambrosiofederico@gmail.com.
2 CNCom, E, 15-12-01, Abeledo Perrot, 70068823.
3 Duprat D. (2017, Abril 21). Sociedad por Acciones Simplificada. La Ley, Año LXXXI Nº 75.
4 Entre muchos otros podemos citar la opinión de Barreiro M. y Truffat D. “La supuesta habilitación de los acreedores de pedir el concurso preventivo de la masa sucesoria indivisa: mucho ruido y pocas nueces”, IX Congreso Argentino de Derecho Concursal y VII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Villa Giardino, 2015, libro de ponencias T. I pág. 440.
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