http://dx.doi.org/10.19137/perspectivas-2021-v11n1a04

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ARTÍCULOS

 

La noción de interseccionalidad: desde la teoría a la ley y la práctica en el ámbito de los derechos humanos

Intersectionality: from theory to law and human rights practice

A noção de interseccionalidade: da teoria ao direito e à prática no campo dos direitos humanos

 

Cecilia Gebruers
Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, CABA, Argentina
Facultad de Derecho Benjamin N. Cardozo, Nueva York, Estados Unidos

 

Resumen: El concepto de interseccionalidad ha sido proclamado como la contribución teórica más importante que han hecho los estudios de género hasta el momento (McCall, 2005, p. 1771), lo cual puede explicarse por su ambiciosa promesa de proveer formas más efectivas de abordar las diversas y complejas formas de desigualdad que viven las mujeres (Conaghan, 2009, p. 21). A su vez, la noción de interseccionalidad se caracteriza por los calurosos debates que genera en torno a sus orígenes, metodologías, relación con las políticas identitarias y tendencias jurídicas, entre otros temas que se encuentran en una disputa constante (Nash, 2017, p. 118). El presente trabajo tiene el objetivo de brindar una aproximación al concepto de interseccionalidad desde tres dimensiones: la teoría, la ley y la práctica. En primer lugar, se desarrollarán brevemente aspectos teóricos acerca de la interseccionalidad que, sin buscar ser exhaustivos, brindarán nociones básicas para enfrentar algunos desafíos teóricos. En segundo lugar, se abordará la recepción del concepto de interseccionalidad –en contraposición al abordaje desde el principio de no discriminación– en la letra de la ley, específicamente en el ámbito de los derechos humanos. En tercer lugar, se analizará la traducción de nociones teóricas y normativas en la aplicación efectiva, a partir de recientes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Palabras clave: Interseccionalidad; Teoría del derecho; Derechos humanos; Estudios de género.

Abstract: Intersectionality has been praised as the most important contribution that gender studies has achieved so far (McCall, 2005, p. 1771), as a result of its promising ambition to allow for more effective ways of addressing the many and complex forms of oppression that women experience (Conaghan, 2009, p. 21). At the same time, intersectionality has raised heated debates around its origin, methodologies, its relationship with identity politics and legal implications, among other disputes (Nash, 2017, p. 118). This paper has the main purpose of bringing an initial approach to the concept of intersectionality from three different dimensions: theory, law and practice. The first section will explain theoretical developments of intersectionality that will allow to introduce the main challenges the concept faces. The second section will explore how the concept was received within the legal field, and will be compared to the principle of non-discrimination, specifically in the human rights field. The third section, will analyze how theoretical and normative aspects of intersectionality were actually applied in recent decisions of the Inter- American Court on Human Rights.

Key words: Intersectionality; Legal theory; Human rights; Gender studies.

Resumo: O conceito de interseccionalidade tem sido proclamado como a mais importante contribuição teórica que os estudos de gênero fizeram até hoje (McCall, 2005, p. 1771). Isso pode ser explicado por sua promessa ambiciosa de fornecer maneiras mais eficazes para lidar com as diversas e complexas formas de desigualdade vivenciadas pelas mulheres (Conaghan, 2009, p. 21). Por sua vez, a noção de interseccionalidade é caracterizada pelos debates acalorados que gera em torno de suas origens, metodologias, sua relação com políticas identitárias e tendências jurídicas, entre outras questões que estão em constante disputa. (Nash, 2017, p. 118) O presente trabalho tem como objetivo fornecer uma abordagem do conceito de interseccionalidade a partir de três dimensões, teoria, direito e prática. Em primeiro lugar, serão desenvolvidos brevemente os aspectos teóricos da interseccionalidade que, sem pretender ser exaustivos, fornecem noções básicas para apresentar alguns desafios teóricos. Em segundo lugar, abordará a recepção do conceito de interseccionalidade – em oposição à abordagem do princípio da não discriminação – na letra da lei, especificamente no campo dos direitos humanos. Terceiro, será analisada a tradução de noções teóricas e normativas em aplicação efetiva, com base em sentenças recentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Palavras-chave: Interseccionalidade; Teoria do direito; Direitos humanos; Estudos de gênero.

 

1. Introducción

El concepto de interseccionalidad ha sido proclamado como la contribución teórica más importante que han hecho los estudios de género hasta el momento (McCall, 2005, p. 1771), lo cual puede explicarse por su ambiciosa promesa de proveer formas más efectivas de abordar las diversas y complejas formas de desigualdad que viven las mujeres (Conaghan, 2009, p. 21). A su vez, la noción de interseccionalidad se caracteriza por los calurosos debates que genera en torno a sus orígenes, metodologías, relación con las políticas identitarias y tendencias jurídicas, entre otros temas que se encuentran en una disputa constante (Nash, 2017, p. 118). El presente trabajo tiene el objetivo de brindar una aproximación al concepto de interseccionalidad desde tres dimensiones: la teoría, la ley y la práctica. En primer lugar, se desarrollarán brevemente aspectos teóricos de la interseccionalidad que, sin buscar ser exhaustivos, brindan nociones básicas para enfrentar algunos desafíos teóricos. En segundo lugar, se abordará la recepción del concepto de interseccionalidad –en contraposición al abordaje desde el principio de no discriminación– en la letra de la ley, específicamente en el ámbito de los derechos humanos. En tercer lugar, se analizará la traducción de nociones teóricas y normativas en la aplicación efectiva, a partir de recientes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

2. Interseccionalidad en la teoría

Las teorizaciones del concepto interseccionalidad generalmente toman como punto de partida el trabajo de Kimberly Crenshaw, consignado en los artículos “Demarginalizing the Intersection of Race and Sex” (Crenshaw, 1989) y “Mapping the Margins” (Crenshaw, 1991).(1) En estos artículos, la autora usa la metáfora de cruces de caminos para describir la manera en que la discriminación racial y la discriminación de género se refuerzan la una a la otra (Dhamoon, 2011, p. 231). De todas maneras, dentro de lo que podríamos llamar el “campo de los estudios interseccionales” (Sumi Cho, 2013), algunas académicas han advertido que las raíces de este enfoque crítico se remontan al feminismo negro y a su tradición política (May, 2015, p. 3), mientras que otras conectan su desarrollo con los movimientos sociales desarrollados entre 1960 y 1970 y afirman que la interseccionalidad no pertenece a las mujeres negras, ya que ellas tienen una larga tradición de alianzas heterogéneas con mujeres chicanas, latinas, indígenas y asiática-americanas (Hill Collins & Bilge, 2016, p. 71). Incluso otros la conectan con los Critical Legal Studies por haber sido su “encubadora” a través del movimiento conocido como Critical Race Theory (Kennedy, 2018). De cualquier manera, es importante remarcar un elemento distintivo en el concepto de interseccionalidad, vinculado a la manera en que se desarrolló luego de la aparición de los artículos de Crenshaw. Como señala Anna Caratathis (2016), existe una cierta especificidad en el alcance, los sentidos y las motivaciones teóricas y políticas que llevan al desarrollo del concepto de interseccionalidad. El presente capítulo se propone hacer un breve repaso conceptualizando la noción de interseccionalidad a través de tres dimensiones: la teoría, la ley y la práctica.
En “Toward a field of Intersectionality Studies” (“Hacia un campo de estudios interseccionales”),(2) Sumi Cho, Crenshaw y McCall (2013, pp. 785-786) complejizan el concepto y advierten que se puede intervenir desde tres niveles. El primero, aplica el marco conceptual a diferentes proyectos de investigación y de enseñanza. El segundo, se enfoca en investigaciones del ámbito del discurso de la interseccionalidad como teoría y metodología, como es el caso de las indagaciones respecto de la manera en que el discurso de la interseccionalidad se ha ido desarrollando en las diferentes disciplinas, así como la enrevesada pregunta acerca de si existe un sujeto de la interseccionalidad. Finalmente, el tercer modo de intervención –aunque de ninguna manera el menos importante– es aquel que excede el ámbito académico y se enfoca en la praxis, dando cuenta de que la dimensión política de la interseccionalidad busca ir más allá de su mera comprensión teórica de las dinámicas interseccionales y apunta a transformarlas. Este trabajo busca contribuir al segundo modo de abordaje de los estudios interseccionales. Siguiendo a Crenshaw (1989) la interseccionalidad cristaliza que poner el foco en los miembros privilegiados de un grupo marginaliza a aquellos que son afectados por múltiples formas de discriminación y esconde demandas que no pueden ser entendidas como el resultado de formas de discriminación diferenciadas. Otras autoras, como Patricia Hill Collins, plantean que la interseccionalidad refiere a formas de opresión que tienen lugar dentro de procesos a niveles micro, y que varían de acuerdo a la manera en que cada individuo, o grupo, ocupa una posición social. En lugar de la metáfora de una intersección entre caminos, Collins (1993) opta por representar opresiones entrelazadas (interlocking) dentro de una matriz de dominación. Trina Grillo (2013) plantea que el potencial de la interseccionalidad tanto yace en la posibilidad de darle voz a un “sujeto multidimensional” que se encuentra incapaz de hablar por sí misma como permite brindarle un marco a experiencias complejas, casi en toda su magnitud. Jennifer Nash (2008), por su parte, se refiere a la interseccionalidad como la noción según la cual la subjetividad está constituida por vectores de raza, género, clase y sexualidad, que se refuerzan mutuamente.
Más allá de las diferencias entre las definiciones, la noción de interseccionalidad tiene como punto central el oponerse fuertemente a una lógica categorial que separa y fragmenta la realidad social, y agrupa a “todas las mujeres” en un proceso de simplificación y homogeinización. Al hacer esto, logra desenmascarar aquello que permanece escondido cuando categorías como género y raza son conceptualizadas de manera separada. Siguiendo a María Lugones (2008), la interseccionalidad revela a quienes son oprimidas y victimizadas bajo las categorías de “mujer” y “raza”, al tiempo que pone en evidencia la experiencia de ser oprimidas también por mujeres blancas (Hunter & De Simone, 2008). Siguiendo esta línea, cuestiona las analogías que se trazan entre la discriminación sufrida por mujeres y por personas de color, ya que esto “supone que todas las mujeres son blancas y que todos los negros son hombres” (Yuval-Davis, 2006).
Los esfuerzos provenientes del campo teórico por crear un enfoque interseccional, que Crenshaw llamó “discurso de la interseccionalidad”, llevan a preguntarnos si existe la esencia de un sujeto de la interseccionalidad y, de ser así, si este sujeto se encuentra estáticamente situado en términos de identidad, geografía o temporalidad. Por otro lado, existen otras posturas que plantean que el sujeto está dinámicamente constituido dentro de instituciones y estructuras que ya no están temporal ni espacialmente circunscriptas (Sumi Cho, 2013, p. 786). Sin embargo, no existe un método de abordaje al cual el discurso de la interseccionalidad pertenezca. Las teorías en disputa varían entre aquellas que conciben a las diferentes categorías de raza, género, clase y sexualidad como aditivas y más bien autónomas unas de otras; aquellas que las ven como mutuamente constituyentes; y otras que, si bien ven modos de dominación diferentes, consideran que estos operan a través de múltiples vectores de poder sin un centro definido.
Por sus postulados ligados a teorías posestructuralistas, sumados a las críticas que cuestionan los límites fijados por leyes anti-discriminatorias, el concepto de interseccionalidad ha llevado a múltiples debates acerca de quién es el sujeto del derecho. Sin embargo, en lugar de hacerlo siguiendo una entidad ontológica que logre “mayor inclusión”, el objetivo es entender la interseccionalidad como parte de un proyecto más ambicioso, que deconstruya el binomio inclusión/exclusión, ya que este modo de conceptualizar continúa reificando relaciones de poder, convirtiéndolas en nociones unidimensionales de discriminación (Sumi Cho, 2013, p. 791). Parafraseando a Rita Jaur Dhamoon (2011, p. 231), la interseccionalidad se opone a la idea de que la constitución de los sujetos y las identidades son unificadas y autónomas. En este sentido, al poner en jaque la supuesta existencia de un sujeto universal detrás de la ley, la interseccionalidad plantea una enorme crítica a los derechos e instituciones jurídicas (Sumi Cho, 2013, p. 791).
Sin embargo, algunas teóricas le han dado diferentes enfoques a esta crítica dirigida hacia el derecho. Uno de ellos es el que propone Catherine MacKinnon (2013, p. 1020). Para la autora, una manera de entenderlo es como un método que toma un determinado punto de vista que surge de corporizar dinámicas que parten de las experiencias de un grupo de gente particular. En este sentido, un enfoque interseccional puede entenderse como una sólida y aguda observación de la realidad, que incluye en su análisis, toda la complejidad presente en las relaciones sociales y sus permanentes fluctuaciones. Así, la autora pone el foco en las experiencias, entendidas como una forma de observar las fuerzas y dinámicas que, desde perspectivas más bien unidimensionales, quedan sin atender. Siguiendo a la autora, el enfoque interseccional completa los diagramas de Venn en los puntos que se superponen, donde la convergencia ha sido denegada, y entrena la mirada para observar aquellos otros en los que los vectores de desigualdad se intersectan en cruces que antes se pasaban a toda velocidad.
Contraria a la idea de una categoría fija de género basada en estándares extraculturales, Drucilla Cornell (1991, p. 2265) llama la atención acerca de cómo la realidad social y la experiencia empírica son limitadas por significados institucionalizados. Afirma la autora que reconocerlos permite afirmar la diferencia sexual como algo diferente a aquello que establecen las jerarquías de género. En este sentido, uno de los logros de Cornell es despertar sospechas acerca de la capacidad de la categoría “mujer” para describir con exactitud y hacer afirmaciones universales acerca de una forma de opresión específica que sufren las mujeres como clase unificada (Cornell en Butler, 1998, p. 23). Siguiendo este razonamiento, las acusaciones de esencialismo detrás de la categoría mujer plantean, por un lado, que no es posible hacer uso de una categoría social y describir su contenido con exactitud, de manera que dé cuenta de todo el grupo. Por el otro, tienden a subrayar el efecto negativo que implica limitar a las categorías de transformarse. Sin embargo, la autora rechaza la posibilidad de un enfoque interseccional. De acuerdo a Cornell (2011), la premisa de la que parte la interseccionalidad es que pensar a las categorías de raza, género y etnicidad intersectadas permite visibilizar que el lugar de la mujer en la sociedad y el derecho son en verdad diferentes. Sin embargo, como ella señala, esta premisa aún incluye una “y” entre cada categoría. De este modo, Cornell advierte el riesgo de una noción de interseccionalidad que continúa concibiendo las categorías de, por ejemplo, mujer y etnia como separadas la una de la otra: “el peligro de la interseccionalidad es que, contra sus propios objetivos, reafirme la idea de que hay un género que puede ser separado de la manera en que uno es racializado” (Cornell, 2011, p. 5).(3)
Otra línea crítica respecto de la interseccionalidad es la que plantean autoras como Joanne Conaghan (2009), quien provocativamente ha afirmado que, como herramienta analítica, la interseccionalidad sirve como una mera “exhortación para tener en cuenta complejidad que se presenta en los procesos de formación de la subjetividad” (p. 29). En este sentido, critica duramente el hecho de que los debates se centren en cuestiones identitarias y llama la atención acerca de la falta de enfoques interseccionales que tengan a la clase como su centro de análisis. Esto la lleva a cuestionar este marco teórico, ya que “mientras funciona como recurso para alcanzar experiencias de desigualdad a niveles locales, nos dice muy poco acerca del contexto más amplio en el cual esas experiencias son producidas, mediadas y manifestadas” (p. 28). Avanzando en esta crítica, Rosemary Hunter y Tracey de Simone afirman que, centrado en el análisis de categorías, el enfoque interseccional no solo no alcanza a comprender el rol del contexto, sino tampoco el rol de las dinámicas institucionales y las prácticas locales en los procesos de subordinación (2008, p. 177). Sin embargo, esto ha sido refutado por Cho, Crenshaw y McCall, quienes afirman que desde sus comienzos la “interseccionalidad estructural”, que demarca las múltiples capas y formas de dominación cotidiana, ha sido parte de las relaciones de poder que la interseccionalidad busca cuestionar (Crenshaw, 1991).
Con críticas aún más radicales a la posibilidad de un enfoque interseccional, Wendy Brown (1992, p. 15) afirma que la dominación masculina impacta en las experiencias de las mujeres de manera difusa. Así, afirma que “estas experiencias no pueden ser reducidas simplemente a la intersección de género con clase, raza y sexualidad, sino que ellas pertenecen también a los diferentes efectos que producen las múltiples dimensiones y dominios del poder masculino y la dominación femenina” (Brown, 1992, p. 15). En este sentido, los elementos racializados, generizados y clasistas que emanan del poder de Estado, si bien interactúan entre ellos, tienen cada uno sus propios mecanismos y siguen sus propias narrativas. De esta manera, Brown se distancia de aquellas posturas que, siguiendo esquemas totalizantes, unen un modo de dominación a un único vector de poder. Por el contrario, para ella, desentrañar la manera en que diferentes modos de dominación –social, política y económica–, se intersectan en la constitución y regulación cotidiana del sujeto como modos de poder político requiere, como punto inicial, un estudio analítico y genealógico diferenciado. En The Impossibility of Women’s Studies (La Imposibilidad de los Estudios de Género), Brown plantea que los sujetos surgen a través de diferentes mecanismos de poder. No obstante, estos poderes toman forma a través de diferentes historias, formaciones discursivas, mecanismos, etc., que no operan de manera ni independiente, ni lineal, ni acumulativa. Aquí abiertamente cuestiona la visión desarrollada por Crenshaw(4) y afirma: “Estos poderes no constituyen ni un eslabón en una cadena, ni una superposición en esferas de opresión; no son ‘interseccionales’ en su formación” (2005, p. 123). Por otro lado, también rechaza la idea de que puedan ser entendidos como puntos más o menos próximos a formaciones dominantes de poder, tal y como fue desarrollado por Patricia Hill Collins.
Siguiendo este análisis, Emily Grabham (2008) siembra dudas acerca de la capacidad del derecho de “representar” los postulados de la interseccionalidad y dar cuenta de la complejidad de las identidades y desigualdades. Considera que, muy por el contrario, centrarse en las intersecciones conlleva el riesgo de exacervar la tendencia del derecho a clasificar y a generar aún más categorías. En este sentido, afirma:

… observando análisis interseccionales en el contexto de la genealogía de los reclamos identitarios en las socieades liberales nos da un mejor entendimiento acerca de por qué las leyes antidiscriminación no han tenido los efectos radicales que hubiéramosdeseado. Si los reclamos fundados en una sola causa de discriminación se fundan sobre identidades disciplinadas, entonces reclamos interseccionales (y todas las formas de análises interseccionales legales) no están mucho menos atados a esas categorías Usar más categorías en los análisis jurídicos, o centrarse en las intersecciones entre categorías legales, no implica, de por sí, desafiar la función reguladora de las identidades liberales. (p. 186)

Las críticas planteadas por Brown y Grabham dan cuenta del desafío que significa construir un marco teórico fiel a las premisas de un enfoque interseccional. En esta línea, Davina Cooper (2008, p. 300) formula las siguientes preguntas: si los principios organizativos como género, raza, sexualidad y clase, toman forma gracias a dinámicas sociales específicas, ¿cómo podemos evitar caer en modelos en los cuales cada registro de desigualdad socialmente generado (sea género, clase, orientación sexual, raza, capacidad) quede “enganchado” a un sistema de poder diferente (patriarcado, capitalismo, heterosexualidad, supremacía blanca, capacidad física?; ¿cómo podemos mantener la conexión y, a la vez, seguir analíticamente hablando de diferentes registros, características o partes?

3. Interseccionalidad en la ley

Ahora bien, cabe preguntarse qué ha ocurrido en el campo jurídico, luego del rápido desarrollo del concepto de interseccionalidad en la teoría, y tomando en cuenta las advertencias de teóricas más escépticas a la posibilidad de un enfoque interseccional desde el derecho.
Las leyes se basan en hacer distinciones, ya sea directamente, dirigiéndose a grupos o individuos específicos, o indirectamente, a través de leyes formuladas en término neutros, pero que tienen un impacto diferenciado sobre grupos o individuos afectados por patrones estructurales de discriminación (Shelton, 2009, p. 262). Cada exclusión, preferencia, restricción o limitación entre personas en situaciones similares puede ser considerada discriminación, a menos que haya una justificación “objetiva y razonable” y, a su vez, proporcional al objetivo que busca alcanzar. Paralelamente, en términos constitucionales y de derechos humanos, la igualdad permite otorgar protección contra desigualdades que pueden basarse en ciertas temáticas de igualdad –como son los temas de vivienda, educación, salud, etc– o en la prohibición de tipos específicos de discriminación –como son la raza, el género, nacionalidad, etc–. El último es generalmente conocido como el enfoque anti-discriminación. En efecto, esta situación nos enfrenta a una paradoja, ya que un enfoque anti-discriminatorio implica que ciertos tipos de discriminaciones son prohibidas mientras otras no. Más aún, nos encontramos sin reglas claras que permitan trazar la línea entre las diferencias que requieren un trato diferenciado. Siguiendo a Dinah Shelton, esto requiere no solo que se determine qué diferencias son relevantes, sino también cuál es el umbral que permitirá hacer distinciones basadas en ellas. La encrucijada se hace aún más compleja cuando advertimos que, tanto en las jurisdicciones nacionales como en las internacionales, se construyó el principio de no discriminación desde enfoques uni-dimensionales, es decir, permitiendo ir tras un factor de discriminación a la vez.
Esto se observa claramente en el campo del derecho internacional de los derechos humanos, donde se extienden los principios liberales que parten del paradigma del “ciudadano universal”. El paradigma de los derechos humanos fue construido sobre el principio liberal de la ciudadanía universal, una forma de pensamiento categorial desde un punto de vista pretendidamente impersonal, imparcial y universal (Young & Allen, 2011, p. 96). Vemos así que la Declaración Universal de Derechos Humanos clama: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”, lo que evidencia que, desde este paradigma, la administración de justicia se hace a través del principio de no discriminación: los mismos principios se aplican a todas las personas, sin tener en cuenta sus contextos e ignorando así las diferencias basadas en las posiciones sociales, identidades, grupos marginalizados, etc. El sistema jurídico responde a este paradigma desde su aparente neutralidad, la cual ha sido desafiada desde muchos frentes, siendo los feminismos jurídicos uno de ellos. Desde este prisma se ha denunciado que el sistema jurídico es el resultado de manifestaciones jurídico-históricas (Brown, 1995) y que universaliza los principios del liberalismo político sin modificar las esferas públicas y privadas (Pateman, 1988), cuyos efectos impactan en las subjetividades (Frug, 1992).
Los efectos negativos del paradigma liberal y su enfoque unidimensional los podemos ver en el ejemplo de las mujeres indígenas y la manera en que el marco de derechos humanos da forma a sus demandas. El fuerte sentimiento de colectividad que es parte de la cosmovisión de muchas mujeres indígenas permanece oculto dentro del paradigma de los derechos humanos de las mujeres que sigue evocando la distinción entre esferas públicas y privadas. Hilary Charlesworth (1994) ha sido una de las primeras en advertir cómo el derecho internacional de los derechos humanos ha reproducido la perspectiva del liberalismo en el derecho en su forma de enfocar los derechos de las mujeres, al ponerse como objetivo que las mujeres tengan la misma posición que los hombres en la esfera pública, sin cuestionar la distribución generizada de los bienes en sí misma. De acuerdo a la autora, la Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación Contra la Mujer sigue esta línea: “la mirada masculina sobre la igualdad es tácitamente reforzada a través del foco que la Convención pone en la vida pública, la economía, el derecho, la educación, y su limitado reconocimiento de la opresión que se vive en la esfera privada, aquel del ámbito doméstico que contribuye a la desigualdad de las mujeres” (p. 64). Por el otro lado, el marco de derechos humanos construido en respuesta a las demandas de los pueblos indígenas pone el énfasis en los aspectos colectivos de sus identidades (Koukkanen, 2012). De hecho, los derechos colectivos han sido definidos como el pilar de los derechos
de los pueblos indígenas, siendo sus principales demandas el principio a la auto-determinación, el derecho a su propia cultura y el derecho a la tierra, demandas todas eminentemente colectivas (Wiessner, 2012). Sin embargo, la combinación de patriarcado y colonialismo ha hecho que los movimientos de mujeres y los movimientos indígenas sean espacios especialmente difíciles para que las mujeres indígenas se involucren. Esto ha llevado a que sus experiencias, tanto en su dimensión individual como colectiva, permanezcan ocultas (Koukkanen, 2012, p. 231).
Siguiendo esta línea, las críticas más recientes del campo de la teoría jurídica cuestionan cómo el enfoque compartimentalizado del derecho internacional refuerza la visión de una identidad monolítica y unificada de las mujeres que no puede capturar la complejidad de las violaciones de derechos humanos. La noción de interseccionalidad en este sentido viene a desmitificar al derecho internacional de la creencia de que todas las mujeres comparten las mismas experiencias. Tal como afirma Johanna Bond (2003), “se hacen generalizaciones respecto de las experiencias de opresión de las mujeres con el fin de crear “puntos en común” que supuestamente son compartidos por todas las mujeres” (p. 80). Como sostiene la autora, la noción de interseccionalidad trasladada al ámbito del derecho internacional viene a intentar superar estas limitaciones y a cristalizar las complejas interacciones de sistemas de opresión múltiple que operan en el mundo (p. 76).
Alrededor del año 2000 el lenguaje de la interseccionalidad comenzó a traducirse en instrumentos legales del Sistema de Naciones Unidas como Recomendaciones Generales, Observaciones Generales, Directrices, etc. (Chow, 2016, p. 465). En el año 2000, el Comité contra la Discriminación Racial publicó la Recomendación General 25 que toma como eje las “Dimensiones de género de la Discriminación Racial”(5) En la primera sección del documento comienza afirmando que la discriminación racial no siempre afecta a mujeres y varones de la misma manera y que incluso hay circunstancias en las cuales la discriminación racial afecta solo o principalmente a mujeres, las afecta de manera diferente o bien en un grado diferente con el que afecta a varones. El comité finalmente toma la postura según la cual este tipo de discriminación pasaría desapercibida de no estar reconocidas explícitamente las diferentes experiencias de las mujeres, tanto en la esfera pública como en la privada. Luego, en el año 2001 el “Informe sobre Violencia contra las Mujeres” llamó a que se tomen acciones tanto a nivel nacional como internacional para que se adquiera conciencia respecto de las múltiples formas de discriminación que viven las mujeres en situaciones de marginalidad, y propuso que se opte por un enfoque interseccional u holístico a nivel teórico y práctico.(6) Seguidamente, el Comité de la CEDAW lanzó la Recomendación General 28, la cual reconoce que el género se encuentra “inextricablemente ligado” a “otros factores sociales de discriminación como lo son la religión, la raza, las creencias políticas, las discapacidades, etc”.(7) Recientemente el Comité CEDAW, en su Recomendación General 33 de 2015 sobre Acceso a la Justicia afirmó:

...la discriminación contra la mujer se ve agravada por factores interseccionales que afectan a algunas mujeres en diferente grado o de diferente forma que a los hombres y otras mujeres. Las causas de la discriminación interseccional o compuesta pueden incluir la etnia y la raza, la condición de minoría o indígena, el color, la situación socioeconómica y/o las castas, el idioma, la religión o las creencias, la opinión política, el origen nacional, el estado civil y/o maternal, la localización urbana o rural, el estado de salud, la discapacidad, la propiedad de los bienes y el hecho de ser mujeres lesbianas, bisexuales, intersexuales. Estos factores interseccionales dificultan a las mujeres pertenecientes a esos grupos el acceso a la justicia. (párr. 8)(8)

En el ámbito del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos vemos un desarrollo similar, pero más tardío. Un informe de 2015 de la Comisión Interamericana sobre Estándares Legales Relativos a la Igualdad de Género y los Derechos de las Mujeres en el Sistema Interamericano se refiere expresamente a “la intersección de diferentes formas de discriminación”. El informe afirma que hay una conexión inextricable entre diversos factores que exponen a las mujeres a otras discriminaciones además de su sexo, como son, la edad, raza, etnia, posición económica, entre otras.(9) Recientemente, un informe de la Comisión Interamericana de derechos Humanos (2017) enarbola la interseccionalidad como una guía en el trabajo de la Comisión y desarrolla el concepto bajo el apartado “Principios rectores y naturaleza jurídica del Informe”. El informe explica que un enfoque “holístico” consiste en abordar de manera combinada los diferentes factores que impactan en los derechos de las mujeres: el hecho de que las comunidades se encuentran atravesadas por colonialismo y diferentes formas de racismo tanto social como institucional, y la falta de seguridad jurídica respecto de sus territorios; sus propias cosmovisiones e identidad cultural; el hecho de ser mujeres, lo cual ha hecho que históricamente sean excluidas de la vida social y política; el hecho de vivir, generalmente, en condiciones de pobreza, lo cual se relaciona también con la falta de acceso a sus tierras y recursos; y, finalmente, el ser agentes activas de cambio y con capacidad para influenciar su futuro, cultura y herencia.(10) A continuación, el informe se refiere a la interseccionalidad como un lineamiento más, definiéndola como una forma de discriminación entrelazada con otros factores como raza, etnia, religión, creencias, salud, status, edad, clase, casta, orientación sexual e identidad de género. Finalmente concluye: “Esta superposición de varias capas de discriminación –la interseccionalidad– lleva a una forma de discriminación agravada que se expresa en experiencias manifiestamente diferentes de una mujer indígena a la otra” (párr. 38).

4. Interseccionalidad en la práctica

Es necesario preguntarse si el enfoque interseccional es efectivamente una herramienta útil para superar las limitaciones de las leyes que operan desde la lógica de la igualdad y la diferencia. Los problemas de “compartimentalización” pueden seguir estando presente en la práctica, incluso estando alertas de la forma en que las categorías se intersectan y teniendo instrumentos legales que recepten, de alguna manera, los postulados de la interseccionalidad. Recientemente, Crenshaw llamó la atención sobre un aspecto importante, y muchas veces dejado de lado en los debates teóricos: el enfoque interseccional, ¿está efectivamente llegando a las esferas más estrechas de los discursos políticos y gubernamentales? (Crenshaw & Schulz, 2016) De esta manera, Crenshaw llama la atención acerca del componente de acción institucional que debe llevarse a cabo desde poderes públicos a fin de proveer procedimientos adecuados para las víctimas y hacer de la interseccionalidad un término que se traslade a la práctica. En miras a responder este interrogante, esta sección se enfocará en los últimos casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que han intentado un enfoque interseccional en sus decisiones. Se trata de los casos “González Lluy v. Ecuador” (2015) y “I.V. vs. Bolivia” (2016).
El caso de “Gonzalez Lluy v. Ecuador” se enfoca en el derecho a la vida e integridad personal, así como en el derecho a la salud y educación de una niña de una familia de bajos recursos, la cual, a los tres años de edad, fue infectada con el virus de VIH al recibir una transfusión de sangre en una clínica privada. Este hecho tuvo un fuerte impacto en su acceso a educación y su familia debió mudarse en muchas ocasiones, forzándola a vivir en condiciones desfavorables y en lugares aislados (párr. 15). En relación al derecho a la integridad personal, la Corte IDH consideró que, siguiendo el artículo 1º.1 de la Convención, los Estados tienen obligaciones negativas de respetar los derechos y libertades reconocidas en dicho cuerpo normativo, y también obligaciones positivas, como la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar los derechos (párr. 168). Sin embargo, es extensa la doctrina de la Corte IDH de acuerdo a la cual, los Estados no son responsables por todas las violaciones a los derechos humanos cometidas por individuos particulares en sus jurisdicciones. Para poder atribuir responsabilidad al Estado por esas acciones, es necesario detenerse en las circunstancias particulares del caso. Para hacer esto, en el caso “González Lluy”, la Corte liga el derecho a la integridad personal con la provisión de servicios de salud y afirma que la falta de un tratamiento médico adecuado puede constituir una violación al artículo 5º.1 en relación al artículo 1º.1 de la Convención. En el caso en cuestión, la Corte finalmente encuentra que estos derechos fueron violados y que el Estado es responsable el incumplimiento de la obligación de monitorear y supervisar la provisión de servicios de salud dentro del marco del derecho a la integridad personal y el derecho a la vida, aun cuando los servicios fueron provistos por una entidad privada.
En relación al derecho a la educación consagrado en el artículo 13 del Protocolo de San Salvador, la Corte IDH analiza la violación del derecho a permanecer en el sistema educativo y el derecho a la no discriminación y la adaptabilidad en relación con el derecho a la educación (párr. 233). Al sumergirse en este debate, la Corte observa que el trato diferenciado que se le dio a la niña, Talia, estaba basado en su status de salud (párr. 252) y debe decidir si este trato fue discriminatorio. Para ello, retoma la definición receptada por el Comité de Derechos Humanos en la Recomendación General Número 18:

toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.

La Corte encuentra que la discriminación por razón de ser una persona con HIV cabe dentro de la categoría “otra índole” fijada por la definición del Comité y, por tanto, el Estado tenía la obligación de demostrar que la decisión de expulsar a Talia del sistema de salud no respondía a objetivos, ni tenía efectos discriminatorios (párr. 257). En este sentido, si bien afirma que el objetivo de proteger el “interés colectivo” y la integridad de niños y niñas era un objetivo legítimo, la medida adoptada por el Estado estaba basada “prejuicios y con el estigma del que son objeto quienes viven con VIH” (párr. 266). En efecto, lejos de ser medios idóneos para asegura el legítimo objetivo propuesto, eran dañinos y desproporcionados.
Ahora bien, una vez que la Corte IDH determinó la extensión de la discriminación presente en caso, advierte que estaban en juego diferentes factores de riesgo y vulnerabilidad: ser una mujer, niña, viviendo con VIH, siendo una persona con discapacidad, así como tener un estatus socioeconómico bajo. Estos factores, afirma la Corte, la hicieron más vulnerable y exacerbaron el daño que sufrió (párr. 285). Pero más importante es el hecho de que la Corte IDH reconoce que la discriminación que Talia vivió era una forma específica de discriminación que resulto de “la intersección de estos factores” (párr. 290).
En este sentido, la Corte distingue entre discriminación múltiple y discriminación interseccional. Mientras la primera refiere a las múltiples formas de opresión presente en la vida de las personas, la segunda se enfoca en el resultado particular que deriva de la intersección de ellas. Esto la lleva a afirmar que el tratamiento que le brindó el servicio de salud, así como el sistema educativo, e incluso su acceso a la vivienda, hubieran sido diferentes si la niña Talia no viviera en la pobreza. A su vez, la Corte IDH reconoce que, en tanto niña viviendo con VIH, necesitaba de especial apoyo del Estado a través de políticas públicas que le permitan garantizar el goce pleno de sus derechos.
La opinión concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot clarifica la perspectiva de la Corte respecto del enfoque interseccional cuando afirma:

11. La discriminación interseccional se refiere entonces a múltiples bases o factores interactuando para crear un riesgo o una carga de discriminación única o distinta. La interseccionalidad es asociada a dos características. Primero, las bases o los factores son analíticamente inseparables como la experiencia de la discriminación no puede ser desagregada en diferentes bases. La experiencia es transformada por la interacción. Segundo, la interseccionalidad es asociada con una experiencia cualitativa diferente, creando consecuencias para esos afectados en formas que son diferentes por las consecuencias sufridas por aquellos que son sujetos de solo una forma de discriminación. (párr. 11)

Finalmente, la opinión concurrente afirma que “En el futuro la Corte IDH podrá ir precisando los alcances de este enfoque, lo cual contribuirá a redimensionar el principio de no discriminación en cierto tipo de casos” (párr. 11).
El caso “I.V. vs. Bolivia” del año 2016 añade nuevos elementos para analizar la manera en que la Corte IDH concibe la noción de interseccionalidad. “I.V. contra Bolivia” refiere al caso de una mujer originaria de Perú que fue dos veces detenida por el Departamento Nacional Contra el Terrorismo (DINCOTE), ocasiones en las que fue atacada física, sexual y psicológicamente por las autoridades. Tiempo después, luego de tener su primer hijo, I.V. entró a Bolivia como refugiada. Mientras vivió en Bolivia recibió tratamiento prenatal y durante el parto en el Hospital de la Mujer, en La Paz. Durante el parto, y bajo los efectos de la anestesia epidural, los médicos le realizaron una ligadura tubaria, alegando que solicitaron el consentimiento verbal, pero no el consentimiento escrito. Si bien le dieron al marido un formulario rotulado como “autorización familiar para cirugía o tratamiento especial” con el fin de autorizar la cesárea antes de la operación, los médicos no pudieron localizarlo para dar el consentimiento específico para la ligadura de trompas. Los médicos alegaron que procedieron de esa manera debido a que el útero podía romperse en caso de un futuro embarazo.
Numerosos derechos se ven afectados en el caso: el derecho a la integridad personal, el derecho a la libertad personal, el derecho a la dignidad, a una vida privada y a la vida familiar, el acceso a la información, y el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia, entre otros. Respecto de las violaciones a los derechos humanos derivadas de la esterilización no consentida, la Corte dio contundentes argumentos respecto de las múltiples discriminaciones vivenciadas por I.V. La Corte IDH afirmó que este es un caso ejemplar respecto de las múltiples discriminaciones que afectan el goce y ejercicio pleno de los derechos humanos debido a la intersección de factores como el sexo, estatus migratorio y posición económica (párr. 136). Siguiendo esta línea, remarcaron que la posición económica vulnerable también impactó generando barreras en su acceso a la salud (párr. 137).
La Corte IDH, por su parte, basó su decisión en el principio de autonomía y estableció una conexión entre el principio de no discriminación y la noción de dignidad humana, la cuales, para dicho tribunal, son incompatibles con el tratamiento diferenciado de ciertos grupos sobre otros. La Corte aplica el criterio de escrutinio estricto, de acuerdo al cual el tratamiento diferenciado debe ser una medida necesaria en miras a alcanzar un fin último legítimo (párr. 241). Siguiendo este razonamiento, la Corte observa que la esterilización forzada cuenta con una dimensión estructural cuyas condiciones sociales llevan a que las mujeres se vean desproporcionadamente afectadas por ella. Más aún, la capacidad biológica de las mujeres de gestar lleva a que estén expuestas en mayor proporción a esterilizaciones no consentidas. En consecuencia, concluye que la situación vivida por I.V. no pasa el test del escrutinio estricto en razón del sexo y género (párrs. 243-245), ya que la esterilización no era una medida necesaria para proteger a la mujer de los riesgos de un futuro embarazo que ponga a su vida en peligro. En otras palabras, el mismo objetivo podría haberse alcanzado con una medida menos invasiva.
Sin embargo, el punto a desentrañar de la decisión de la Corte IDH está en su rechazo a las alegaciones de la Comisión respecto de la discriminación múltiple vivida por I.V. durante la esterilización forzada. La Corte distingue entre dos escenarios diferentes. Por un lado, analiza si la esterilización no consentida es un escenario en el que interactuaron diferentes factores como la posición económica, raza, discapacidad, etc., y encuentra que, de hecho, el acceso de I.V. a la salud pública fue insuficiente, ya que no le garantizaron accesibilidad y aceptabilidad. Sin embargo, afirma que esto no significa per se que la decisión de realizar la ligadura tubaria se haya debido a su estatus migratorio, o su posición económica, sino solo a su sexo (párrs. 247-248).
Por el otro lado, la Corte analiza las implicancias de los múltiples factores de discriminación en el derecho al acceso a la justicia de I.V. Aquí, la Corte reafirma su posición sostenida en decisiones previas, de acuerdo a la cual la impunidad en casos de violencia contra las mujeres promueve la impunidad y envía el mensaje a la sociedad de que esta violencia es tolerada. A su vez, nota que la intersección entre su posición económica y el hecho de ser refugiada y perseguida por motivos políticos tuvo un fuerte impacto en su búsqueda de justicia (párrs. 318-321). En este punto, la Corte IDH vuelve sobre la definición de interseccionalidad dada en el caso “González Lluy” y afirma que la discriminación que debió enfrentar I.V. fue causada no solo por una sumatoria de factores, sino que convergió en una forma específica de discriminación conformada por su intersección; en otras palabras, considera que si uno de estos factores no hubiese estado presente, la discriminación hubiera tenido una naturaleza diferente (párr. 321).
Los casos “González Lluy” e “I.V.” nos muestran la manera en que el Sistema Interamericano está construyendo esta “nueva dimensión del principio de no discriminación” en la práctica. González Lluy da una primera definición ciertamente amplia de interseccionalidad que incluye sexo, status económico, discapacidad, niñez, todos elementos contextuales que interactuaron obstaculizando el acceso a la educación de Talia. Sin embargo, la Corte se previene y afirma que “no toda discriminación múltiple es necesariamente asociada a la interseccionalidad” (párr. 7). Aun así, la definición dada por la Corte dice muy poco respecto de cuáles son los factores que cuentan al momento de atender a las experiencias de opresión desde un enfoque interseccional. ¿Qué categorías deberían ser tenidas en cuenta y cuáles no?
Los casos muestran que llamativamente la noción de interseccionalidad se encuentra ligada al contexto económico de las víctimas, dado que en todos ellos la situación involucraba a personas viviendo en condiciones económicas precarias y en todos este fue considerado un factor clave en la interacción que llevó a que se produzca la discriminación interseccional. Siguiendo esta línea, es importante destacar que los casos tienen un componente importante de derechos económicos, y que los derechos civiles pasan a un segundo plano.
Por otro lado, los casos bajo análisis abren otro interrogante: ¿Cuál es la metodología que la Corte IDH está utilizando para definir la discriminación interseccional en la práctica? Aquí el caso de “I.V.” es un puntapié inicial para sacar conclusiones sobre la definición que la Corte está construyendo. Ciertamente se limita la definición inicial receptada en el caso “González Lluy” al identificar la presencia de discriminación interseccional para la víctima en su búsqueda de acceso a la justicia, pero no en la práctica de la ligadura de trompas. El razonamiento que lleva a esa conclusión es escueto, pero se puede deducir que, para la Corte, ser una mujer migrante, en una posición económica precaria lleva a impactos diferentes cuando se enfrenta el sistema de salud que cuando se enfrenta el sistema judicial. Ser una mujer parece ser una experiencia unificada y homogénea al enfrentar discriminación por parte del sistema de salud y vivir en condiciones de pobreza, debería concluirse, no hace que esta experiencia sea en absoluto diferente. La decisión es sin dudas llamativa, ya que en “González Lluy” la Corte había concluido que la posición socioeconómica tuvo un impacto en el tratamiento otorgado por el sistema de salud de una niña viviendo con VIH. La limitación del concepto, en definitiva, parece responder a cierta arbitrariedad y a una concepción de acuerdo a la cual la experiencia de la maternidad tiene un trasfondo común que no interactúa con otros factores.

5. Conclusión

Los debates respecto de la noción de interseccionalidad aciertan en criticar las limitaciones del enfoque anti-discriminación a la hora de dar cuenta las múltiples formas de discriminación que rodean reclamos, ya sean individuales o grupales, así como la tendencia a reificarlos a través de un sujeto monolítico y homogéneo que, en su aparente neutralidad, esconde historias de opresión y exclusión. Sin embargo, si bien la noción de interseccionalidad propone un marco teórico atractivo para complejizar las relaciones de poder que interactúan en las relaciones sociales, este trabajo se detuvo en analizar las limitaciones y desafíos de este concepto desde la teoría, la ley y la práctica. La pregunta que resuena es si la interseccionalidad puede trasladarse exitosamente a la ley y a la práctica jurídica, y cumplir con su afán de develar cómo las múltiples historias de opresión exceden las categorías fijas del derecho. El punto a dilucidar es si los cimientos del derecho y del derecho internacional de los derechos humanos están ineludiblemente atados a una visión monolítica de las relaciones sociales.
Para pensar esto quizás se deba volver a los debates sobre teoría de género de los años 80, en donde se ponía en cuestión la definición del género como categoría. En 1986 Joan Scott escribió “Género: una categoría útil para el análisis histórico”. Allí explicaba que “género” era de hecho una categoría útil, siempre y cuando fuera capaz de canalizar una manera de decodificar el sentido y de entender la complejidad de las interacciones humanas. Para la autora, una mirada atenta de la manera en que la categoría de género legitima y construye las relaciones sociales, permite hacer un mejor abordaje de la relación entre género y sociedad (p. 1070). “Género”, desde este prisma, es considerada una categoría aún ligada a las relaciones entre varones y mujeres, pero que va más allá de ellas, enfocándose en las manifestaciones concretas y, por tanto, sin considerar a las categorías en sí mismas independientemente del contexto. Más aún, Scott llega a afirmar que varón y mujer son categorías a la vez vacías y rebosantes: “vacías porque carecen de un significado último, trascendente. Rebosantes, porque aun cuando parecen estables, contienen en su seno definiciones alternativas, negadas o eliminadas” (Scott, 1986, p. 1075). Más de dos décadas más tarde, Scott revisó su postura y concluyó que “género” va a continuar siendo una categoría útil, siempre y cuando mantenga sus motivaciones críticas, es decir, mientras sea utilizada como una herramienta para pensar críticamente los significados de los cuerpos sexuados y cómo son construidos (Scott, 2010, p. 10). Carol Smart (1989) fue quien trasladó esta perspectiva al ámbito legal y concibió el derecho como un campo para luchar por los sentidos de “género”, antes que como un espacio para abogar por reformas legales. Siguiendo este enfoque, Smart afirma que el derecho es un campo de lucha donde deben discutirse los significados de “género” (p. 40).
Viendo los desafíos de la noción de interseccionalidad en la teoría, la ley y la práctica jurídica, una manera de concluir es hacer un paralelismo con la noción de “género” propuesta por Carol Smart, y considerar entonces a la “interseccionalidad” como un paso más en la tarea por deconstruir el sujeto monolítico y homogeneizante que propone el derecho. El desafío es, entonces, seguir ocupando el campo del derecho y luchar para dotar al discurso de los derechos humanos de sentidos, redefiniendo las fronteras y límites del derecho en el camino.

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Notas

(1) Traducido al español como Crenshaw, K. W. (2012). Cartografiando los márgenes: Interseccionalidad, políticas identitarias y violencia contra las mujeres de color. En Intersecciones: Cuerpos y sexualidades en la encrucijada, pp. 87-122. Bellaterra.

(2) Las traducciones al inglés son propias excepto que se indique otra fuente.

(3) La traducción me pertenece.

(4) Especialmente relevante para esta contraposición con Brown es el pasaje en el que Crenshaw (1991) afirma que “reconocer que las políticas identitarias tienen lugar en la intersección de categorías parece ser más fructífero que cuestionar de plano la posibilidad de hablar de categorías”. (p. 377).

(5) Cfr. U.N. Doc. HRI\GEN\1\Rev.6 at 214 (2003).

(6) Cfr. A/CONF.189/PC.3/5, 27 July 2001, párr. 199.

(7) Cfr. CEDAW/C/2010/47/GC.2, October 19th, 2010, parag. 18.

(8) Cfr. acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2016/10710.pdf

(9) Cfr. OEA/Ser.L/V/II. 143 Doc. 60, párr. 28.

(10) Cfr. OEA/Ser.L/V/II. párr. 31.

Fecha de recepción: 19/06/2020
Fecha de aceptación: 13/08/2020